Analyse de l’article 11 de la Loi sur la concurrence

A. « Une enquête est menée en application de l'article 10 »

La Cour fédérale a donné à entendre qu'il existait des conditions supplémentaires auxquelles le commissaire doit satisfaire dans le cadre d'une demande fondée sur l'art. 11. Elle a indiqué qu'une simple affirmation qu'une enquête est menée ne suffisait pas. La Cour a statué que le commissaire devait fournir :

• « une certaine description » de la nature du comportement allégué faisant l'objet de l'enquête;
• la raison qui sous tend la décision du commissaire de mener une enquête;
• la ou les raisons pour lesquelles le commissaire croit que le comportement sur lequel porte l'enquête s'est produit^{Note de bas de page 7} .

à notre avis, les tribunaux ne devraient pas s'écarter des conditions prescrites par le législateur aux fins d'obtenir une ordonnance visée à l'art. 11. C'était l'intention du législateur que les conditions prévues à l'art. 11 soient minimes. C'est ce qui ressort clairement d'une comparaison de l'art. 11 avec la disposition sur les mandats de perquisition énoncée à l'art. 15 de la Loi :

11. (1) Sur demande ex parte du commissaire ou de son représentant autorisé, un juge d'une cour supérieure ou d'une cour de comté peut, lorsqu'il est convaincu d'après une dénonciation faite sous serment ou affirmation solennelle qu'une enquête est menée en application de l'article 10 et qu'une personne détient ou détient vraisemblablement des renseignements pertinents à l'enquête en question, ordonner à cette personne :

[…][Nous soulignons]

15. (1) à la demande ex parte du commissaire ou de son représentant autorisé et si, d'après une dénonciation faite sous serment ou affirmation solennelle, un juge d'une cour supérieure ou d'une cour de comté est convaincu:

a) qu'il existe des motifs raisonnables de croire :

(i) soit qu'une personne a contrevenu à une ordonnance rendue en application des articles 32, 33 ou 34, ou des parties VII.1 ou VIII,

(ii) soit qu'il y a des motifs justifiant que soit rendue une ordonnance aux termes des parties VII.1 ou VIII,

(iii) soit qu'une infraction prévue à la partie VI ou VII a été perpétrée ou est sur le point de l'être;

b) qu'il y a des motifs raisonnables de croire qu'il existe, en un local quelconque, un document ou une autre chose qui fournira une preuve en ce qui concerne les circonstances visées aux sous‑alinéas a)(i), (ii) ou (iii), selon le cas,

celui‑ci peut délivrer sous son seing un mandat autorisant le commissaire ou toute autre personne qui y est nommée à : […]

[Nous soulignons]

Dans le cadre d'une demande fondée sur l'art. 11, il n'appartient pas à la Cour de déterminer si le commissaire a des motifs raisonnables de faire étudier une question^{Note de bas de page 8} . Néanmoins, le commissaire serait bien avisé d'inclure notamment dans les affidavits qu'il joint à sa demande fondée sur l'art. 11 les éléments suivants :

• Une brève description de la nature du comportement allégué qui fait l'objet de l'enquête. La description du comportement ne doit pas nécessairement être détaillée. En revanche, elle devrait permettre à la Cour de juger de la pertinence des renseignements recherchés dans l'ordonnance proposée.
• Une déclaration selon laquelle l'enquête est menée en application de l'al. 10a), des sous al. b)(i), b)(ii), b)(iii) et (ou) de l'al. c).

Contrairement à ce qu'a donné à entendre le juge dans l'affaire Air Canada^{Note de bas de page 9} , il ne devrait pas incomber au commissaire de convaincre la Cour de sa bonne foi dans la tenue d'une enquête. Le commissaire est un fonctionnaire tenu par la loi d'agir de manière équitable et dans l'intérêt public. En conséquence, la Cour doit à juste titre présumer de sa bonne foi^{Note de bas de page 10} . Il devrait incomber à la partie intimée dans le cadre d'une ordonnance visée à l'art. 11 d'établir la mauvaise foi du commissaire. La solution que nous préconisons est conforme aux principes de droit public généraux^{Note de bas de page 11} .

B. « Une personne détient ou détient vraisemblablement des renseignements pertinents à l'enquête en question »

Aux fins de sélectionner une partie intimée à une ordonnance visée à l'art. 11, le commissaire a le droit de choisir entre des sources d'information autres. Implicitement, il n'appartient pas à la Cour de déterminer s'il existe une autre source qui serait plus efficace ou efficiente^{Note de bas de page 12} . Le commissaire doit fournir à la Cour des « documents convaincants » pour établir que la « personne détient ou détient vraisemblablement des renseignements pertinents à l'enquête en question »^{Note de bas de page 13} .

Curieusement, la Cour a fait peu de cas de l'exigence relative à la « pertinence ». Pour déterminer la « pertinence » sous le régime de l'art. 11, le renvoi au contexte législatif de l'art. 11 est important. La Cour fédérale a prévenu que « l'ordonnance porte sur la production de renseignements et de documents pour les fins d'une enquête, non pas pour les fins d'une poursuite pour une infraction criminelle »^{Note de bas de page 14} . Ce contexte est pertinent aux fins de déterminer si le commissaire s'est acquitté de la charge qui lui incombe dans le cadre d'une demande fondée sur l'art. 11. à l'étape de l'enquête, la « pertinence » doit être jugée à l'aulne d'une norme plus souple qu'elle ne le serait si l'on se penchait sur l'admissibilité de la preuve au procès, ou même de la norme appliquée à l'étape de l'interrogatoire préalable d'une instance civile.

à notre avis, des documents ou des renseignements devraient être considérés comme étant « pertinents » s'ils peuvent raisonnablement, considérés seuls ou en relation avec d'autres documents ou renseignements, fournir une information sur l'objet de l'enquête. Cette norme proposée repose sur le critère qui s'applique à l'égard des mandats de perquisition sous le régime de l'art. 487 du Code criminel^{Note de bas de page 15} , compte tenu des modifications appropriées au niveau du libellé législatif de l'art. 11 de la Loi et de son objet.

C. Coût de l'obtempération

Le coût de l'obtempération n'est pas un facteur à prendre en considération dans le cadre du critère applicable aux fins d'obtenir une ordonnance visée à l'art. 11. La Cour fédérale a cependant donné à entendre qu'une ordonnance visée à l'art. 11 peut être modifiée dans des circonstances exceptionnelles de façon à prévoir le remboursement des coûts, plus particulièrement lorsque l'obtempération à une ordonnance peut être compromise en raison d'une grave insuffisance de ressources^{Note de bas de page 16} . La Cour suprême du Canada a sérieusement mis en doute cette suggestion dans une décision qu'elle a rendue récemment dans le contexte des ordonnances de production sous le régime de l'art. 487.012 du Code criminel^{Note de bas de page 17} . Il n'existe absolument aucune disposition législative qui permette à la Cour d'ordonner le remboursement des coûts à la partie intimée à une ordonnance visée à l'art. 11.

A. Ordonnances ex parte en général

Les audiences ex parte sont une dérogation au principe fondamental d'équité procédurale audi alteram partem^{Note de bas de page 21} . Dans le cadre d'une requête en vue d'obtenir un redressement ex parte, la partie contre qui l'on demande un redressement n'a pas la possibilité d'être entendue et de faire valoir à la Cour les raisons pour lesquelles le redressement demandé ne devrait pas être accordé. Donc, le droit impose à l'auteur de la requête l'obligation d'être scrupuleusement équitable envers la partie absente en divulguant tous les faits pertinents d'une manière impartiale.

La raison d'être de cette obligation et des conséquences de l'omission d'y satisfaire est expliquée par le juge Sharpe (tel était alors son titre) dans la décision de principe en Ontario, United States of America v. Friedland^{Note de bas de page 22}:

[TRADUCTION]

Selon un principe bien établi de notre doit, la partie qui demande le redressement extraordinaire qu'est l'injonction ex parte doit effectuer une divulgation complète et franche de sa preuve. La raison d'être de cette règle est évidente. Le juge qui entend une requête ex parte et la partie absente sont littéralement à la merci de la partie qui demande l'injonction. Les freins et contrepoids ordinaires du système accusatoire ne s'appliquent pas. La partie opposée est privée de la possibilité de contester les prétentions factuelles et juridiques avancées par l'auteur de la demande à l'appui de l'injonction. Il en découle un risque qu'une injustice lui soit causée. Ainsi qu'un juge de la Colombie Britannique l'a indiqué récemment [dans l'affaire Watson v. Slavik [(1996), 65 A.C.W.S. (3d) 831 (B.C.S.C.)] :

Il n'existe aucune situation plus susceptible de causer une injustice ou un abus des pouvoirs de la Cour que la demande d'injonction ex parte.

Pour cette raison, le droit impose une obligation exceptionnelle à la partie qui demande un redressement ex parte. Cette partie n'a pas le droit de présenter uniquement sa version de la preuve sous l'angle le plus favorable possible, comme elle le ferait si l'autre partie était présente. Il lui incombe au contraire de présenter les faits de manière équilibrée en droit. La partie requérante doit exposer sa propre preuve équitablement et doit informer la Cour des points de fait ou de droit, le cas échéant, dont elle connaît l'existence et qui avantagent la partie opposée. L'obligation de divulgation complète et franche vise à compenser le risque évident d'injustice inhérent à toute situation où un juge est invité à prononcer une ordonnance sans avoir la possibilité d'entendre la partie opposée.

Si la partie qui demande le redressement ex parte ne s'acquitte pas de son obligation de divulgation complète et franche en omettant des faits importants ou en présentant ceux ci faussement, la partie opposée a le droit de faire infirmer l'injonction. C'est là le prix que le demandeur doit payer pour avoir omis de s'acquitter de l'obligation qui lui est imposée en droit. S'il en était autrement, l'obligation serait dénuée de tout son sens et le droit serait dans l'impossibilité de protéger la partie absente.

Ce principe a été codifié au par. 39.01(6) des Règles de procédure civile de l'Ontario, qui prescrit ceci :

Dans une motion ou une requête présentée sans préavis, l'auteur de la motion ou le requérant procède à une divulgation complète et impartiale de tous les faits pertinents. Le défaut de ce faire constitue un motif suffisant d'annulation de l'ordonnance obtenue à la suite de la motion ou de la requête.

Bien qu'il n'existe aucune disposition semblable dans les Règles de la Cour fédérale, la même obligation a été imposée au sein de la Cour fédérale à l'auteur d'une requête dans le cadre de demandes de redressement ex parte^{Note de bas de page 23} . Le paragraphe 399(1) des Règles, appliqué par la Cour fédérale, a lui aussi cet effet.

L'ordonnance Anton Piller enjoint au défendeur de laisser le demandeur effectuer des recherches dans ses locaux en vue d'y obtenir des éléments de preuve et de les conserver aux fins d'un litige, dans la mesure où il est satisfait à certaines conditions^{Note de bas de page 24} . Lorsqu'une partie demande une ordonnance Anton Piller, elle doit satisfaire à une norme très élevée de divulgation :

[TRADUCTION]

[L]e demandeur est tenu de divulguer tous les faits dont il a connaissance et qui sont pertinents en ce qui concerne l'« appréciation que le tribunal doit effectuer pour décider s'il y a lieu ou non de prononcer l'ordonnance » (Thermax Ltd.. v. Schott Industrial Glass Ltd.., [1981] F.S.R. 289, p. 298 (Ch. D.)). Dans l'affaire Columbia Picture Industries v. Robinson, [1987] Ch. 38, [1986] F.S.R. 367, p. 441 (Ch. D.), le juge Scott a statué que « les affidavits produits par les demandeurs à l'appui d'[ordonnances « Anton Piller »] doivent pécher par excès de divulgation. Dans le cas des éléments qui relèvent de la zone grise d'une pertinence possible, le juge, et non les procureurs des demandeurs, devrait en déterminer la pertinence »^{Note de bas de page 25}.

Les faits pertinents que l'auteur d'une demande d'ordonnance ex parte doit divulguer sont notamment les faits qui peuvent expliquer la thèse de la partie visée par l'ordonnance, si elle est connue de l'auteur de la requête^{Note de bas de page 26} . Les faits, le cas échéant, qui seraient soupesés ou examinés par le juge des requêtes pour trancher les questions en litige, sans égard à la question de savoir si leur divulgation changerait l'issue, sont pertinents^{Note de bas de page 27} .

L'obligation de divulgation complète, franche et impartiale s'applique à d'autres processus d'enquête ex parte, notamment aux mandats de perquisition sous le régime du Code criminel^{Note de bas de page 28} . Cette norme ne varie pas selon la nature du processus invoqué en bout de ligne, à savoir civil (p. ex. les affaires que le Tribunal de la concurrence peut examiner en vertu de la partie VIII de la Loi) ou criminel (p. ex. les infractions prévues aux parties VI et VII de la Loi).

B. L'obligation dans le cadre d'une demande fondée sur l'art. 11

Quelle est la nature de cette obligation à la Cour dans le cadre d'une demande fondée sur l'art. 11? à notre avis, elle compte deux volets : le commissaire doit (i) exposer sa propre preuve pour obtenir de manière équitable une ordonnance visée à l'art. 11, et (ii) informer la Cour de tous les points de fait et de droit, le cas échéant, dont il connaît l'existence et en raison desquels l'ordonnance visée à l'art. 11 ne devrait pas être accordée. La décision de la Cour fédérale dans l'affaire Labatt, précitée, permet de penser que les faits pertinents que le commissaire doit divulguer sont à tout le moins les faits suivants :

• Les faits qui peuvent expliquer le point de vue de la partie intimée concernant la portée de l'ordonnance et la pertinence des documents demandés, s'ils sont connus du commissaire.
• La question de savoir si, dans le cadre de la même enquête visée à l'art. 11, des ordonnances ont été précédemment demandées, et une description générale des renseignements déjà obtenus dans ces ordonnances.

Dans la pratique, il est sage d'inclure un renvoi à tout fait raisonnablement susceptible d'être pris en considération par le juge aux fins de décider s'il y a lieu de prononcer l'ordonnance.

Toutefois, il est important de maintenir la distinction entre les conditions prévues à l'art. 11 d'une part et l'obligation de divulgation à la Cour d'autre part. L'obligation de divulgation ne hausse pas le nombre de conditions de fond auxquelles il doit être satisfait pour obtenir une ordonnance visée à l'art. 11 ni n'en impose de nouvelles.

A. Les conclusions factuelles de la Cour

Les faits dont l'existence a été constatée par la Cour dans l'affaire Labatt sont résumés brièvement ci après :

• Le 31 janvier 2007, Labatt s'est engagée à acheter Lakeport. Labatt et Lakeport ont fourni des renseignements « détaillés » à la commissaire concernant les effets sur le plan concurrentiel de l'acquisition proposée, en conformité avec l'art. 114 de la Loi.
• Le 15 février 2007, la commissaire a entrepris une enquête sur l'acquisition, en application de l'alinéa 10(1)b) de la Loi.
• à la suite de l'enquête, la commissaire a présenté onze demandes ex parte en vue d'obtenir des ordonnances visées à l'art. 11 contre diverses parties intimées (la « demande de février 2007 »)^{Note de bas de page 30}. Le 22 février 2007, le juge Noël a rendu des ordonnances enjoignant à Labatt et à Lakeport notamment de produire des dossiers « détaillés » ainsi que des déclarations écrites (l'« ordonnance de février 2007 »).
• En réponse à son ordonnance visée à l'art. 11, Labatt a fourni à la commissaire 7 432 documents, comptant pour plus de 138 620 pages. La production des documents a coûté à Labatt approximativement 750 000 $ au titre des seuls frais externes.
• Le 26 mars 2007, la commissaire s'est adressée au Tribunal de la concurrence en vue d'obtenir, en application de l'art. 100 de la Loi, une ordonnance interdisant pendant une période de 30 jours que l'acquisition soit conclue. Le Tribunal a refusé de prononcer l'injonction. L'acquisition a été conclue le 29 mars 2007.
• L'enquête de la commissaire sur l'acquisition s'est poursuivie.
• Le 6 novembre 2007, la commissaire a présenté au juge Mactavish une deuxième série de demandes ex parte en vue d'obtenir des ordonnances visées à l'art. 11 contre quinze intimés (la « demande de novembre 2007 »). Ces demandes ont été présentées sans une comparution personnelle de l'avocat de la commissaire. Huit des quinze intimés avaient été l'objet des ordonnances visées à l'art. 11 déjà rendues par le juge Noël.
• Le 8 novembre 2007, le juge Mactavish a accueilli la deuxième série de demandes de la commissaire. Ces ordonnances visées à l'art. 11 exigeaient la production de dossiers « volumineux » et de renseignements « détaillés » (l'« ordonnance de novembre 2007 »).
• Le 23 novembre 2007, Labatt et Lakeport ont présenté une requête en vertu de l'art. 399 des Règles en vue de faire infirmer ou modifier l'ordonnance de novembre 2007 rendue par le juge Mactavish.

La Cour semble avoir appliqué à l'égard des affidavits de la commissaire une norme plus élevée que celle qui serait normalement appliquée à l'égard d'une demande ex parte, au motif, la Cour a t elle statué, que la raison pour laquelle on accorde habituellement une certaine marge de manœuvre à l'auteur d'une demande ex parte — à savoir que de telles demandes sont présentées d'urgence — était absente dans cette affaire. La Cour a conclu que la demande de la commissaire en vue d'obtenir une ordonnance visée à l'art. 11 n'était pas urgente et que l'enquête était en cours depuis des mois.

La Cour a statué que la divulgation par la commissaire était « trompeuse, inexacte ou incomplète à plusieurs égards importants ». Elle a statué en outre que les renseignements requis dans l'ordonnance proposée et certains renseignements déjà en la possession de la commissaire se recoupaient. La Cour n'a tiré aucune conclusion sur la pertinence des renseignements demandés.

B. Omission de mentionner les représentations faites auprès du juge Noël.

C. Mesure du recoupement des éléments déjà fournis

D. Caractère potentiellement onéreux de l'ordonnance

Bien qu'elle ait fait remarquer qu'une ordonnance visée à l'art. 11 ne sera pas refusée du seul fait qu'elle impose un fardeau onéreux à la partie intimée à l'ordonnance, la Cour en est arrivée à la conclusion que la caractère onéreux de l'ordonnance et le risque de demandes se recoupant sont des facteurs pertinents dans l'exercice par la Cour de son pouvoir discrétionnaire aux fins d'accueillir ou non une demande fondée sur l'art. 11. à cet égard, le commissaire a l'obligation de divulguer les inquiétudes exprimées par une partie intimée à une ordonnance proposée pour ce qui est d'obtempérer aux demandes antérieures de la commissaire^{Note de bas de page 41}.

A. Deuxièmes requêtes

Dans le contexte des fusions, il faut observer, après le dépôt initial auprès de la (CFC) ou du DJ en vertu de la Hart‑Scott‑Rodino Antitrust Improvements Act (« Loi HSR »), un délai d'attente de 30 jours avant de conclure une transaction^{Note de bas de page 45}. Si les questions de fond en matière d'antitrust ne peuvent être résolues au cours de cette période, la (CFC) ou le DJ peuvent présenter une deuxième requête à chaque partie à la transaction. La (CFC) ou le DJ (et non les deux) peut présenter aux parties à un projet de fusion une deuxième requête en vue d'obtenir des renseignements supplémentaires^{Note de bas de page 46}:

[TRADUCTION]

La Commission fédérale du commerce ou le procureur général adjoint peut, avant l'expiration du délai d'attente de 30 jours (ou dans le cas d'une offre publique d'achat comptant, du délai d'attente de 15 jours) prescrit au paragraphe b)(1) du présent article, exiger la production de renseignements supplémentaires ou de documents pertinents relativement à l'acquisition proposée, auprès d'une personne tenue de produire un avis relativement à cette acquisition… ou de tout dirigeant, administrateur, associé, mandataire ou employé de cette personne.

Une deuxième requête est présentée par la (CFC) ou le DJ sans autorisation judiciaire préalable. Toutefois, afin de donner force exécutoire à cette deuxième requête, l'agence doit faire une demande à la Cour de district des états Unis^{Note de bas de page 47}. En outre, la partie à qui l'on présente une deuxième requête peut demander la tenue d'un examen interne de cette deuxième requête par la (CFC) ou le DJ au motif qu'elle est « déraisonnablement cumulative, qu'elle est indûment coûteuse ou qu'elle fait double emploi » ^{Note de bas de page 48}.

La présentation d'une deuxième requête a pour effet de prolonger le délai d'attente de la Loi HSR, habituellement jusqu'à 30 jours suivant la certification d'une « obtempération substantielle » à la deuxième requête^{Note de bas de page 49}.

B. Demandes d'enquête civile

Le DJ et la CFC peuvent obtenir des documents ou contraindre une personne à témoigner au moyen de demandes d'enquête civile. Les demandes d'enquête civile sont autorisées par l'art. 1312 de la Antitrust Civil Process Act^{Note de bas de page 50}:

[TRADUCTION]

Le procureur général ou le procureur général adjoint chargé de la Division antitrust du département de la Justice peut, s'il a des raisons de croire qu'une personne peut être en la possession de documents, en avoir la garde ou le contrôle, ou qu'elle peut détenir des renseignements pertinents relativement à une enquête civile en matière d'antitrust,… avant qu'une instance civile ou criminelle ne soit instituée par les états Unis à cet égard, présenter par écrit, et faire signifier à cette personne une demande d'enquête civile la contraignant à produire les documents en question pour inspection et reproduction, à répondre par écrit à des interrogatoires écrits, à témoigner oralement sur les documents ou les renseignements, ou à fournir une combinaison quelconque de ces documents, réponses ou témoignage.

Les demandes d'enquête civile ne sont pas restreintes au contexte des fusions, mais elles sont fréquemment utilisées dans ce contexte. Elles peuvent viser de véritables tierces parties. Contrairement aux deuxièmes requêtes, les demandes d'enquête civile n'ont pas pour effet de suspendre ou de prolonger le délai d'attente applicable en matière de fusion. à l'instar des deuxièmes requêtes cependant, les demandes d'enquête civile sont présentées sans une autorisation judiciaire, mais pour donner force exécutoire à cette deuxième requête, l'agence doit faire une demande à la Cour de district des états Unis pour être mises à exécution. Il existe une disposition législative expresse qui permet le dépôt d'une requête en vue de faire modifier ou infirmer la demande.

Aucune demande d'enquête civile ne peut être présentée une fois qu'un processus civil ou criminel est enclenché; en outre, il est par la suite impossible de mettre une telle demande à exécution.

C. Autres outils d'enquête

Les autorités antitrust des É.-U. disposent d'autres outils pour faire enquête dans les dossiers antitrust : les assignations à témoigner à une enquête et le processus du grand jury.

La (CFC) a recours aux assignations à témoigner à une enquête pour contraindre une personne à témoigner oralement ou à produire des documents. L'article 49 de la Federal Trade Commission Act prescrit ceci :

[TRADUCTION]

[…]La Commission est habilitée à contraindre quiconque par assignation à comparaître et à témoigner, et à produire toute preuve documentaire se rapportant à toute question faisant l'objet d'une enquête. Un membre de la Commission peut signer une assignation, et les membres et les examinateurs de la Commission peuvent faire prêter serment et recevoir les affirmations, interroger des témoins et recevoir la preuve.

Dans les dossiers criminels, le DJ peut opter également pour le processus du grand jury. Au moyen des assignations à témoigner, le grand jury recueille les éléments de preuve dont il a besoin pour déterminer si une infraction à une loi fédérale a été perpétrée. Il peut assigner une personne à produire des documents et une preuve matérielle et assigner une personne à témoigner devant lui.

A. Le recours par le Bureau aux ordonnances visées à l'art. 11

Au cours de nos consultations, les avocats du secteur privé en droit de la concurrence ont généralement critiqué le recours par le Bureau à l'art. 11 de la Loi, particulièrement dans le contexte des fusions. La Section nationale sur le droit de la concurrence de l'Association du Barreau canadien a dit craindre que, dans le contexte des fusions, le Bureau se fonde sur l'art. 11 automatiquement plutôt que de présenter des demandes de renseignements volontaires aux parties à une fusion et de n'avoir recours à l'art. 11 que dans les cas où les parties ne coopèrent pas, dans les cas où le Bureau estime qu'elles s'abstiennent de communiquer des renseignements ou dans les cas où il existe un risque que des documents soient détruits. Néanmoins, la Section nationale sur le droit de la concurrence de l'Association du Barreau canadien a reconnu qu'il doit exister une méthode obligatoire d'obtention de renseignements auprès des parties à une fusion, ainsi que dans le cadre d'enquêtes civiles et criminelles.

Le Bureau s'est dit fort préoccupé par sa capacité de bien s'acquitter de sa fonction d'examen des fusions sans recourir aux ordonnances visées à l'art. 11. Fort de l'expérience qu'il a acquise, le Bureau s'est dit d'avis que les parties à une fusion n'obtempéreraient pas entièrement aux demandes de divulgation volontaire. En outre, il n'existe à l'égard des tierces parties aucune raison, ou peut être quelques unes seulement, les incitant à divulguer des renseignements volontairement. La plus grande inquiétude du Bureau dans le contexte des fusions est sa capacité de mener à terme les enquêtes sur des fusions dans les délais d'attente applicables à l'égard des transactions qui doivent faire l'objet d'un avis en application de l'art. 123 de la Loi^{Note de bas de page 51} ou avant que la transaction ne soit conclue. Le Bureau a dit craindre que les délais d'attente prescrits par la loi ou le délai accordé pour conclure les transactions n'expirent s'il présentait les demandes de renseignements volontaires d'abord et qu'il recourait aux demandes fondées sur l'art. 11 en dernier recours seulement.

Les demandes de renseignements volontaires étaient la norme dans le contexte des fusions jusqu'au début ou au milieu des années 1990. Le Bureau a eu recours à des ordonnances visées à l'art. 11 plus fréquemment depuis. Si les parties à une fusion continuent de faire une divulgation volontaire, il semble cependant se créer entre le Bureau et les avocats en droit de la concurrence du secteur privé une relation de plus en plus accusatoire et de moins en moins axée sur la coopération au chapitre des demandes de renseignements volontaires. La faute incombe en partie aux avocats en droit de la concurrence du secteur privé.

Le tableau suivant donne un aperçu des ordonnances visées à l'art. 11 que le Bureau a obtenues entre 2003 et 2007 :

Le nombre d'ordonnances demandées dans le cadre de chaque enquête varie énormément : il a atteint un sommet de 34 ordonnances dans un cas et a été limité à une seule ordonnance dans un autre cas. Les enquêtes sont très différentes tant au chapitre de leur portée qu'à celui de leur complexité, et l'écart au niveau des ordonnances visées à l'art. 11 qui sont demandées dans le cadre d'une enquête illustre le contexte propre à chacune. La Direction des fusions a obtenu des ordonnances visées à l'art. 11 avec la plus grande fréquence dans les deux tiers des enquêtes. Par opposition, la Direction des affaires civiles a invoqué des ordonnances fondées sur l'art. 11 dans 23,5 % des enquêtes seulement. Compte tenu de la nature factuelle des enquêtes, l'on ne peut affirmer avec certitude quelles conclusions doivent être tirées de ces statistiques. L'on peut dire cependant que le Bureau se fonde sur les ordonnances visées à l'art. 11 moins fréquemment que ne le donnent à entendre les avocats en droit de la concurrence du secteur privé.

B. Le processus d'examen interne du Bureau

Les avocats en droit de la concurrence du secteur privé ont l'impression qu'il y a peu de contrôles internes au sein du Bureau avant que celui‑ci dépose une demande en vertu de l'art. 11. En fait, notre examen a révélé le contraire. Le Bureau prend au sérieux sa responsabilité d'étudier soigneusement l'opportunité de faire une demande fondée sur l'art. 11 avant de s'adresser à un tribunal. Au fil du temps, le Bureau a adopté différents modèles pour assurer la prise de responsabilité à l'égard du processus de demandes prévues à l'art. 11 et la supervision de ce processus. Indépendamment du processus, le Bureau évalue si une ordonnance en vertu de l'art. 11 est vraiment nécessaire dans une enquête donnée, s'il devrait demander une ordonnance en vertu de l'art. 11 contre des tiers, et dans chaque cas si la portée du projet d'ordonnance est suffisamment nuancée pour concilier le fardeau lié à l'observation de l'ordonnance et le besoin des renseignements recherchés.

Suite au jugement de la Cour fédérale dans Labatt, le Bureau a adopté un nouveau processus d'examen. Comme nous l'avons mentionné précédemment, un comité d'examen composé de deux membres principaux du Bureau et d'un délégué principal du procureur général qui n'a pas la responsabilité du dossier a été établi pour examiner les projets de demandes fondées sur l'art. 11. Le comité fonctionne par consensus, en exigeant l'approbation de tous les membres du comité.

C. Pratiques suivies lors des demandes d'ordonnances en vertu de l'art. 11

Par le passé, le Bureau faisait ses demandes en vertu de l'art. 11 à la Cour fédérale par écrit; l'avocat du commissaire ne comparaissait pas en personne devant le juge saisi de la demande. Non pas que le Bureau ne voulait pas comparaître en personne; tout simplement, une pratique s'était développée à la Cour fédérale suivant laquelle les demandes fondées sur l'art. 11 n'exigeaient pas la comparution en personne de l'avocat ni de la personne qui avait souscrit l'affidavit au soutien de la demande.

Dans la première demande fondée sur l'art. 11 qui a suivi l'affaire Labatt, l'avocat du commissaire et l'auteur de l'affidavit ont comparu en personne devant le tribunal.

Lorsque le Bureau demande une ordonnance en vertu de l'art. 11 à une cour supérieure provinciale, il se conforme à la pratique de cette cour quant à savoir si la demande doit être faite simplement par écrit où en comparaissant en personne devant le juge saisi de la demande.

Le Bureau s'adresse habituellement à la cour supérieure de la province dans laquelle une instance criminel pourrait être introduite en bout de ligne et, pour les affaires civiles, à la Cour fédérale. Les demandes prévues à l'art. 11 ne sont pas attribuées aux juges de la Cour fédérale qui sont désignés pour siéger au Tribunal de la concurrence, ceci afin d'éviter de rendre ces juges inhabiles à siéger par la suite au Tribunal pour entendre la même affaire dans le cadre de laquelle les demandes ont été faites.

D. Critère légal pour obtenir une ordonnance en vertu de l'art. 11

On observe une tendance chez les avocats en droit de la concurrence du secteur privé à amalgamer les exigences de l'art. 11 et celles de l'art. 15 (mandats de perquisition) de la Loi. La Cour fédérale a aussi cherché à ajouter par interprétation d'autres exigences au critère légal de l'art. 11. Par exemple, la Cour fédérale dans Air Canada (précité), afin de donner un contenu au pouvoir discrétionnaire résiduel de la Cour, a considéré l'art. 11 comme incluant l'exigence que le commissaire produise « [une preuve] suffisante pour permettre de conclure qu'une enquête a été entreprise de bonne foi. »^{Note de bas de page 54}.

E. Obligation de divulgation au tribunal

Le commissaire a l'obligation de faire une divulgation complète, franche et impartiale au tribunal. Le commissaire devrait exposer les motifs au soutien de sa demande d'ordonnance en vertu de l'art. 11 de manière impartiale, et il doit informer le tribunal de tout fait ou point de droit dont il a connaissance et qui milite contre l'octroi d'une ordonnance en vertu de l'art. 11.

La norme de divulgation est la même peu importe que le processus d'exécution invoqué en bout de ligne en vertu de la Loi soit civil ou criminel.

F. éléments que le Bureau a déjà en sa possession

La Cour fédérale dans Labatt a donné à entendre que le Bureau devrait être tenu d'examiner tous les éléments qu'il a en sa possession et qu'il a acquis dans le cadre d'une enquête antérieure afin d'éviter les dédoublements qui pourraient résulter de l'application d'une ordonnance visée à l'art. 11 dans le cadre d'une enquête subséquente.

G. Caractère potentiellement onéreux des ordonnances en vertu de l'art. 11

Les avocats en droit de la concurrence du secteur privé ont exprimé des préoccupations quant au caractère potentiellement onéreux qu'imposent les ordonnances prévues à l'art. 11, en particulier à des parties qui sont de véritables tiers par rapport à des fusions et des enquêtes civiles et criminelles. Le Bureau est conscient du caractère potentiellement onéreux des ordonnances en vertu de l'art. 11.

H. L'article 11 dans les enquêtes criminelles

Les ordonnances prévues à l'art. 11 sont utilisées dans les enquêtes criminelles et les enquêtes menées en vertu de deux régimes d'application. Le commissaire demande généralement des ordonnances en vertu de l'art. 11 à la cour supérieure du ressort où les poursuites seront vraisemblablement intentées. En règle générale, les avocats comparaissent en personne devant le juge saisi de la demande où la demande prévue à l'art. 11 est faite dans le contexte d'une enquête criminel.

I. Communication d'un avis officiel d'une demande fondée sur l'art. 11

En règle générale, le commissaire ne communique pas d'avis officiel d'une demande fondée sur l'art. 11. La question se pose de savoir, à quel moment convient‑il (le cas échéant) de donner un avis officiel?

J. Dialogue général avec les avocats en droit de la concurrence du secteur privé

Le Bureau entretient un dialogue général avec les avocats en droit de la concurrence du secteur privé par la voie d'un groupe de travail avec l'Association du Barreau Canadien – Section nationale du droit de la concurrence, ainsi qu'en rencontrant les présidents sortant et actuel de la Section. Le Bureau compte bien poursuivre ce dialogue, tout comme les avocats en droit de la concurrence du secteur privé.