Lettre au ministre des Transports : Évaluation de la justesse des engagements proposés aux termes du paragraphe 53.2(6) de la Loi sur les transports au Canada concernant l’acquisition envisagée de Sunwing par WestJet

Sur cette page :

• Introduction
• Contexte
  • Cadre législatif
  • L’approche du Bureau aux mesures correctives en matière de fusions
• La portée de mesures de concurrence proposées est insuffisante
• Les mesures de concurrence proposées ne sont pas compatibles avec les principes de conception de mesures correctives
  • Mesures comportementales proposées
• Conclusion
• Annexe A
• Annexe B
  • Sélection de commentaires sur les mesures d’engagement liées à la capacité
• Notes de bas de page

Introduction

Le 2 mars 2023

Monsieur le ministre Alghabra,

Conformément au paragraphe 53.2(6) de la Loi sur les transports au Canada (le « LTC »), veuillez trouver aux présentes mon évaluation de la justesse des engagements proposés par WestJet et Sunwing (collectivement « les Parties ») pour répondre aux préoccupations en matière de concurrence présentées par l’acquisition de Sunwing par WestJet (la « transaction proposée »), telles qu’énoncées dans le rapport que je vous ai présenté le 25 octobre 2022 (le « rapport »).

Dans ce rapport, j’ai relevé 31 liaisons entre le Canada et le Mexique ou les Caraïbes pour lesquels la transaction proposée entraînerait vraisemblablement une réduction ou un empêchement sensibles de la concurrence. En ce qui concerne ces liaisons, je suis d’avis que la transaction proposée aurait vraisemblablement des effets sensibles sur la concurrence, par exemple une augmentation des prix, un choix réduit, une diminution du service ainsi qu’une réduction importante des voyages par les Canadiens, imputable à l’élimination de la rivalité entre les Parties. Cette conclusion a été fondée sur une analyse des faits et des renseignements recueillis avant et pendant la pandémie de COVID-19. Le rapport soulignait la reprise continue, bien qu’incertaine, de la demande relative aux voyages ainsi que le fait que les voyages d’agrément (incluant les voyages vers des destinations ensoleillées) devraient largement mener cette reprise.

À la suite d’un examen des conditions de l’industrie suivant la publication du rapport en octobre 2022, je vois toujours la nécessité de prendre des mesures pour répondre aux préoccupations en matière de concurrence à l’égard des 31 liaisons déterminées aux présentes au fur et à mesure de la reprise des voyages au Canada. Les Parties n’ont pas fait valoir auprès du Bureau que WestJet ou Sunwing équivaudrait à une entreprise en sérieuse difficulté en l’absence de la transaction proposée.

Par conséquent, le reste de la présente lettre expliquera de manière détaillée mon évaluation du caractère adéquat des mesures correctives à l’égard des 31 liaisons relevées dans mon rapport. Comme il est indiqué ci-dessous, le Bureau de la concurrence possède une expérience appréciable en matière de conception et de mise en œuvre de mesures correctives pour répondre aux préoccupations relatives à la concurrence dans de nombreuses industries au Canada, dont l’industrie du transport aérien. En décembre 2020, le Bureau a présenté une évaluation des engagements proposés liés à l’acquisition envisagée de Transat A.T. inc. par Air Canada, une analyse qui portait aussi sur les voyages entre le Canada et les destinations ensoleillées^{Note de bas de page 1}. En appliquant cette expérience et cette expertise aux engagements proposés par les Parties, on relève des lacunes importantes dans les mesures proposées de sorte qu’elles ne répondent pas aux préoccupations soulevées par la transaction proposée.

Contexte

Cadre législatif

Mon rapport qui vous a été présenté le 25 octobre 2022 en application du paragraphe 53.2(2) de la LTC concluait que la transaction proposée donnerait vraisemblablement lieu à ce qui suit :

• une diminution ou un empêchement sensibles de la concurrence dans l’offre de forfaits de vacances à l’égard de 31 liaisons entre le Canada et le Mexique ou les Caraïbes;
• une fusion résultant en un monopole constitué des deux seuls transporteurs aériens et voyagistes intégrés offrant des forfaits de vacances par l’intermédiaire d’un service direct à l’égard de 16 de ces 31 liaisons;
• une réduction importante dans les voyages par les Canadiens dans les marchés se chevauchant.

Aux termes du paragraphe 53.2(6) de la LTC, avant de formuler une recommandation au gouverneur en conseil en ce qui concerne la transaction proposée, vous devez obtenir mon évaluation du caractère adéquat de tous les engagements proposés par les Parties afin de répondre aux préoccupations en matière de concurrence ainsi que des effets de toutes les révisions envisagées à la transaction se rapportant à ces préoccupations.

La présente lettre correspond à mon évaluation des engagements liés à la concurrence proposés par les Parties en date du 21 février 2023 qui, selon ma compréhension, vous ont également été présentés.

L’approche du Bureau aux mesures correctives en matière de fusions

La politique actuelle du Bureau sur les mesures correctives en matière de fusions est présentée de façon détaillée dans son Bulletin d’information sur les mesures correctives en matière de fusions au Canada^{Note de bas de page 2}. Dans le cadre de cette politique, conformément à l’orientation de la Cour suprême du Canada^{Note de bas de page 3}, le Bureau de la concurrence exige que les mesures correctives soient efficaces pour faire en sorte que la concurrence ne sera pas sensiblement moindre qu’en l’absence d’une fusion. Lors de la conception des mesures correctives, le Bureau a pour objectif de répondre aux préoccupations en matière de concurrence dans l’ensemble des marchés où une diminution ou un empêchement sensibles de la concurrence ont été observés. Le Bureau exige en outre que les mesures de réparation aux fusions anticoncurrentielles soient non seulement efficaces, mais qu’elles soient aussi applicables et qu’elles puissent être mises en œuvre rapidement. À cette fin, les modalités des mesures correctives doivent être claires et doivent être suffisamment bien définies pour veiller à ce que la conformité puisse être déterminée et traitée. Je suis d’avis que ces mêmes principes sont tout aussi importants dans la conception des modalités en vertu de l’article 53.2 de la LTC.

Comme je l’expliquerai de manière détaillée ci-dessous, les mesures relatives à la concurrence proposées ne corrigent pas le préjudice concurrentiel susceptible de découler de la transaction proposée et, à certains égards clés, ces mesures s’écartent des principes de conception de mesures correctives en matière de fusion fondamentaux.

La portée de mesures de concurrence proposées est insuffisante

Dans mon rapport daté du 25 octobre 2022, j’ai relevé 31 liaisons entre le Canada et le Mexique ou les Caraïbes pour lesquels la transaction proposée entraînerait vraisemblablement une réduction ou un empêchement sensibles de la concurrence. En ce qui concerne ces liaisons, je suis d’avis que la transaction proposée aurait vraisemblablement des effets sensibles sur la concurrence, par exemple une augmentation des prix, un choix réduit, une diminution du service ainsi qu’une réduction importante des voyages par les Canadiens, imputable à l’élimination de la rivalité entre les Parties. Les Parties n’ont pas fait valoir au Bureau qu’une Partie ou les deux quitteraient les marchés pertinents en l’absence de la transaction proposée ni présenté de preuves que l’étendue de cette rivalité serait affectée par la position financière des Parties ou d’autres facteurs.

À ce titre, la nécessité relative à des mesures pour répondre aux préoccupations en matière de concurrence demeure à l’égard des 31 liaisons déterminées précédemment. Comme je l’ai souligné dans mon rapport du 25 octobre 2022, il pourrait se révéler particulièrement essentiel pour les intérêts des consommateurs canadiens postpandémie de maintenir et d’encourager une saine concurrence, alors que les voyages d’agrément prennent encore plus d’importance dans le contexte de la relance continue de l’industrie.

La majorité de ces 31 liaisons est entièrement exclue des mesures proposées. Notamment, absolument aucune mesure n’a été proposée pour 16 liaisons pour lesquelles j’ai soulevé des préoccupations concernant l’empêchement ou la diminution éventuels de la concurrence en raison de la transaction proposée. Ces liaisons exclues sont énumérées à l’annexe A. Compte tenu de la nature des engagements comportementaux proposés, il n’y a non plus aucune possibilité que les mesures incluses suscitent une entrée à l’égard des 16 liaisons exclues, ou qu’elles traitent ou atténuent par ailleurs les préoccupations en matière de concurrence relatives à ces liaisons. De plus, la proposition ne comprend, par exemple, aucune mesure conçue pour traiter directement l’accès privilégié de l’entité fusionnée à des destinations hôtelières sur les liaisons exclues, ce que j’ai indiqué dans mon rapport comme contribuant aux préoccupations relatives à la concurrence.

Cela m’amène en soi à tirer une conclusion voulant que les mesures proposées soient insuffisantes pour veiller à ce que la transaction proposée n’entraîne pas une diminution ou un empêchement sensibles de la concurrence. Ultimement, l’exclusion des 16 liaisons énumérées à l’annexe A des mesures proposées signifie que ces mesures ne suffisent pas à répondre à mes préoccupations en matière de concurrence.

Les mesures de concurrence proposées ne sont pas compatibles avec les principes de conception de mesures correctives

Comme je l’ai déjà indiqué, au moment de concevoir et d’analyser les mesures correctives en matière de fusions, le Bureau de la concurrence est orienté par sa politique sur la conception de mesures correctives énoncée de façon détaillée dans son Bulletin d’information sur les mesures correctives en matière de fusions au Canada. L’approche du Bureau à l’égard de la conception de mesures correctives est fondée sur son expérience relative à la mise en œuvre de plus de 50 mesures correctives en matière de fusions au cours des 15 dernières années. Le Bureau a également évalué maintenant, ou mis en œuvre, plusieurs mesures de concurrence relativement à des fusions concernant des transporteurs aériens et d’autres aspects liés aux voyages canadiens.

Les mesures proposées sont entièrement de nature comportementale et, en règle générale, ces mesures comportent des engagements pour exploiter un niveau minimum de capacité de vol à l’égard des 15 liaisons incluses, sous réserve de certaines conditions, pour une période déterminée. En revanche, les effets anticoncurrentiels qui sont susceptibles de découler de la transaction proviennent d’un changement structurel durable dans le marché – l’élimination de Sunwing en tant que concurrent. Comme je l’ai indiqué dans mon rapport, la preuve indique que Sunwing est un concurrent efficace bénéficiant d’avantages stratégiques importants dans l’offre de forfaits de vacances, ce qui était au centre de mes préoccupations en matière de concurrence. À moins que ce changement structurel ne soit corrigé au moyen d’une mesure corrective structurelle par opposition à une mesure corrective comportementale, il y a un risque important que les effets anticoncurrentiels de la transaction soient substantiels et de longue durée.

Comme il est indiqué dans le Bulletin d’information sur les mesures correctives en matière de fusions au Canada, les mesures correctives comportementales sont habituellement moins efficaces que les mesures correctives structurelles. Par exemple, les mesures correctives comportementales peuvent empêcher l’entité fusionnée de répondre de manière efficace à l’évolution des conditions du marché et peuvent potentiellement limiter un comportement favorable à la concurrence par l’entité fusionnée ou d’autres participants au marché. Par ailleurs, il est difficile de déterminer la durée appropriée d’une mesure corrective comportementale, puisqu’il est souvent plus difficile d’évaluer combien de temps il faudra pour l’établissement d’une nouvelle entrée ou d’une expansion dans les marchés pertinents.

En règle générale, les autorités en matière de concurrence et les tribunaux privilégient les mesures correctives structurelles par rapport aux mesures correctives comportementales, car les modalités de telles mesures sont plus claires et sûres, moins coûteuses à administrer et facilement applicables. Qui plus est, toute tentative de présenter une mesure corrective comportementale indépendante impose habituellement un fardeau permanent au Bureau et aux participants au marché, y compris l’entité fusionnée, plutôt que d’offrir une solution permanente à un problème de concurrence.

Ultimement, les mesures correctives comportementales indépendantes sont rarement acceptées par le Bureau pour éliminer les problèmes de concurrence associés à une fusion ou une fusion proposée et, dans bien des cas, elles ne permettent pas de reproduire adéquatement les résultats d’un marché concurrentiel. Même si une telle mesure corrective peut sembler être conçue selon des modalités claires et réalisables, elle est susceptible d’être moins efficace et plus difficile à appliquer qu’une mesure corrective structurelle. Dans un nombre de cas encore moindre, le Bureau acceptera une mesure corrective qui comprend des prescriptions comportementales en ce qui concerne les principales variables stratégiques des entreprises, telles que l’établissement des prix, la capacité, le positionnement des produits ou l’investissement, comme c’est le cas avec les mesures comportementales proposées. À titre d’exemple, dans le seul cas où le Bureau a mis en œuvre une mesure corrective concernant la fusion de transporteurs aériens ou une coentreprise, il a conclu un consentement avec Air Canada et United Continental Holdings en octobre 2010 qui interdisait expressément aux deux transporteurs aériens de mettre en œuvre leur coentreprise proposée à l’égard de 14 liaisons transfrontalières prisées entre le Canada et les États-Unis, par opposition à la prescription de comportements précis liés aux principales dimensions de la concurrence.

Mesures comportementales proposées

Les mesures proposées, qui comportent des engagements conditionnels d’offrir une capacité minimum à l’égard de certaines liaisons ensoleillées, souffrent de nombreuses limites importantes communément associées aux mesures correctives comportementales indépendantes et décrites ci-dessus.

Bien que les engagements relatifs à la capacité puissent offrir certains incitatifs en vue de réduire les prix, ils ne peuvent pas reproduire la grande variété des résultats concurrentiels qui serait associée à la présence d’un fournisseur de forfaits de vacances concurrent efficace et indépendant, y compris en ce qui a trait aux aspects dynamiques de la concurrence dans des marchés postpandémiques en évolution. Cet écart est peut-être encore plus important compte tenu du fait que les mesures comportent des engagements et des conditions se rapportant exclusivement à la capacité de vol, alors que mes préoccupations relatives à la concurrence sont axées sur les achats de forfaits de vacances par les Canadiens. De plus, la durée relativement limitée de trois ans des engagements liés à la capacité assurera que toute atténuation des effets anticoncurrentiels de la transaction proposée est de courte durée. L’expiration des engagements ne semble pas coïncider avec une attente particulière en matière d’entrée ou d’expansion dans les marchés inclus.

Bien que les mesures comportementales proposées bénéficient de l’utilisation d’une mesure relativement observable et bien définie dans la capacité de sièges prévue, il subsiste des défis et des incertitudes considérables associés à la conception des mesures et aux détails de leur mise en œuvre. Dans de nombreux cas, ces lacunes sont telles que je m’attends à ce que les mesures n’offrent aucune restriction sensible quant à l’exercice du pouvoir de marché par l’entité fusionnée. Dans le contexte de la croissance de la demande de voyages postpandémie, l’utilisation des saisons de l’été 2022 et de l’hiver 2022-2023 comme repères statiques pour les engagements futurs relatifs à la capacité peut favoriser encore plus d’effets anticoncurrentiels importants, car il est vraisemblable que la capacité soit maintenue en deçà des niveaux de croissance auxquels on peut s’attendre si la rivalité entre les Parties devait subsister. Comme je l’ai souligné dans mon rapport, ainsi que dans différentes prévisions pour l’industrie, on s’attend largement à une croissance de la demande de voyages et de la capacité des transporteurs aériens au cours de la période pendant laquelle les engagements liés à la capacité s’appliquent, réduisant ainsi l’efficacité de tels repères. En outre, même si un tel repère est adopté, l’engagement proposé de maintenir 90 % des sièges actuellement disponibles pourrait favoriser une réduction considérable du nombre de vols offerts aux Canadiens à certains moments de l’année. Enfin, l’application des engagements liés à la capacité en date de la saison de l’hiver 2023-2024, par opposition à immédiatement après la conclusion de la transaction proposée, risque de permettre une période provisoire (dont la durée pourrait s’échelonner jusqu’à la totalité de la saison de l’été 2023) au cours de laquelle il pourrait y avoir des effets anticoncurrentiels considérables.

D’autres aspects de la conception des mesures, tels que les conditions imposées à l’égard des engagements liés à la capacité, pourraient également nuire considérablement à leur efficacité. Notamment, les mesures précisent que les engagements liés à la capacité ne s’appliqueront pas dans les cas où la capacité prévue de WestJet, ou de l’ensemble des transporteurs combinés, à partir d’une origine canadienne donnée vers des destinations ensoleillées dépasserait certains seuils. Ces limitations favoriseraient vraisemblablement des réductions importantes de la capacité à l’égard de certaines ou de la totalité des liaisons où la rivalité entre les Parties serait éliminée. Je suis d’avis que ces conditions réduisent considérablement la probabilité que les mesures proposées limitent le comportement de WestJet dans les marchés pour lesquels j’ai exprimé des préoccupations en matière de concurrence. De plus amples renseignements sur mon évaluation des modalités particulières des mesures proposées sont présentés à l’annexe B.

Compte tenu de leur nature, les mesures comportementales proposées ne sont pas susceptibles de favoriser une entrée ou une expansion dans les 31 liaisons préoccupantes déterminées dans mon rapport et peuvent plutôt avoir pour effet de décourager l’entrée de transporteurs aériens et de voyagistes concurrents. À la lumière de ce qui précède, je suis aussi d’avis que la conception des mesures proposées est susceptible de réduire leur efficacité en vue de répondre à mes préoccupations à l’égard des 15 liaisons incluses.

Conclusion

Pour les motifs énoncés ci-dessus, j’estime que les mesures proposées par les Parties ne répondent pas aux préoccupations en matière de concurrence susceptibles de découler de la fusion de WestJet et de Sunwing.

Veuillez agréer mes salutations distinguées,

Matthew Boswell
Commissaire de la concurrence

Annexe A

Marchés pour lesquels aucune mesure corrective n’a été expressément proposée

Origine canadienne	Destination ensoleillée
Calgary	Cancun
Calgary	Puerto Vallarta
Calgary	San Jose del Cabo
Edmonton	Mazatlan
Edmonton	Puerto Vallarta
Edmonton	San Jose Cabo
Saskatoon	San Jose del Cabo
Thunder Bay	Cancun
Toronto	Aruba
Toronto	Antigua
Toronto	Saint Lucia
Toronto	Nassau
Vancouver	San Jose del Cabo
Vancouver	Puerto Vallarta
Vancouver	Cancun
Winnipeg	Cancun

Annexe B

Sélection de commentaires sur les mesures d’engagement liées à la capacité

Dans l’éventualité où des engagements liés à la capacité comportementaux seraient adoptés, les lacunes ci-après pourraient avoir une incidence supplémentaire sur l’efficacité des mesures :