Évaluation de la justesse des engagements proposées aux termes du paragraphe 53.2(6) de la Loi sur les transports au Canada - Acquisition envisagée de Transat A.T. inc. par Air Canada

Le 9 décembre 2020

Monsieur le Ministre,

Conformément au paragraphe 53.2(6) de la Loi sur les transports au Canada (la « LTC »), vous trouverez ci-après mon évaluation de la justesse des mesures proposées par Air Canada et Transat (collectivement appelées les « parties ») pour répondre aux questions relatives à la concurrence soulevées par l’acquisition proposée de Transat par Air Canada (la « transaction proposée »), comme indiqué dans le rapport que je vous ai remis le 27 mars 2020 (le « rapport »)^{Note de bas de page 1}.

Il est indéniable que la pandémie de COVID-19 a eu de graves répercussions sur la situation financière des parties ainsi que sur leurs plans respectifs indépendants pour l’avenir. Pour évaluer la pertinence des mesures proposées par les parties, j’ai demandé à chacune de me fournir des preuves de leurs plans d’affaires les plus récents tenant compte de la planification en temps de pandémie et de postpandémie indépendamment de la transaction proposée, afin de déterminer s’il y avait une incidence sur les mesures correctives nécessaires pour résoudre les questions de concurrence posées par la transaction proposée.

Après un examen approfondi des preuves présentées par les parties au sujet de leurs plans indépendamment de la transaction proposée, je continue de voir la nécessité de solutions aux questions de concurrence pour ce qui est des 83 lignes mentionnées dans la lettre que je vous ai envoyée le 27 mars 2020, à l’exception de deux^{Note de bas de page 2}. En ce qui a trait à ces dernières, il y a lieu de croire que l’une des parties quittera vraisemblablement les marchés en question indépendamment de la transaction proposée, ce qui éliminera tout chevauchement et, par le fait même, la nécessité de prendre des mesures correctives.

Comme nous le verrons plus en détail ci-après, le Bureau de la concurrence possède une vaste expérience de la conception et de la mise en œuvre de mesures correctives pour résoudre les questions de concurrence dans de nombreux secteurs au Canada, y compris dans l’industrie du transport aérien. Appliquées aux engagements proposés par les parties, cette expérience et cette expertise révèlent que les mesures proposées comportent d’importantes lacunes et ne répondent pas aux questions de concurrence.

Sur cette page

• Contexte
• Les mesures de concurrence proposées sont inadéquates
• Les mesures de concurrence proposées ne sont pas conformes aux principes de conception des mesures correctives en matière de fusions
• Les mesures proposées ont peu de chances de permettre une entrée efficace sur le marché
• Conclusion
• Annexe A confidentielle
• Annexe B confidentielle
• Notes de bas de page

Contexte

Cadre législatif

Le rapport que je vous ai remis le 27 mars 2020 aux termes du paragraphe 53.2(2) de la LTC conclut que la transaction proposée aura vraisemblablement pour effet d’entraîner :

• un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence pour la prestation de services de transport aérien de passagers ou de forfaits vacances sur 83 lignes entre le Canada et l’Europe, le Mexique, l’Amérique centrale, les Caraïbes, la Floride et l’Amérique du Sud;
• une fusion des deux seuls transporteurs offrant un service sans escale sur 22 de ces 83 
• une réduction significative des voyages effectués par les Canadiens dans les marchés qui se chevauchent.

L’article 53.2 de la LTC fournit un cadre selon lequel, après avoir reçu mon rapport et avant que vous ne présentiez une recommandation au gouverneur en conseil, les parties m’informent de toute mesure qu’elles sont disposées à prendre pour répondre à mes préoccupations concernant les possibilités de diminution ou d’empêchement de la concurrence. C’est ce qu’elles ont fait par un ensemble de mesures proposées qui m’ont été soumises le 20 octobre 2020, puis qui ont été révisées le 12 novembre 2020 et le 26 novembre 2020.

Le paragraphe 53.2(6) de la LTC exige qu’avant de faire une recommandation au gouverneur en conseil au sujet de la transaction proposée, vous obteniez mon évaluation de la pertinence de tout engagement proposé par les parties pour répondre à mes préoccupations en ce qui a trait à la concurrence et des effets sur ces préoccupations de toute révision proposée de la transaction.

La présente lettre constitue mon évaluation des engagements en matière de concurrence proposés par les parties – engagements qui, je crois savoir, vous ont également été remis.

L’approche du Bureau relativement aux mesures correctives en cas de fusion

La politique actuelle du Bureau sur les mesures correctives en cas de fusion est décrite en détail dans son Bulletin d’information sur les mesures correctives en matière de fusions au Canada^{Note de bas de page 3}. Dans le cadre de cette politique, le Bureau de la concurrence exige que les mesures correctives apportées aux fusions anticoncurrentielles soient non seulement efficaces pour résoudre les problèmes de concurrence engendrés par les fusions, mais aussi qu’elles soient applicables et susceptibles d’être mises en œuvre dans les meilleurs délais. À cette fin, les conditions des mesures correctives doivent être claires et suffisamment bien définies pour que la conformité puisse être déterminée et assurée. Je suis d’avis que ces mêmes principes de clarté et de précision sont tout aussi importants dans la conception des conditions en vertu de l’article 53.2 de la LTC, surtout compte tenu des sanctions importantes prévues par l’article 53.6 en cas de non-conformité.

Comme je l’expliquerai plus en détail ci-après, les mesures proposées relativement à la concurrence ne remédient pas au préjudice concurrentiel qui résultera vraisemblablement de la transaction proposée et, sur des points essentiels, ces mesures s’écartent des principes fondamentaux de la conception des mesures correctives en matière de fusions.

Les mesures de concurrence proposées sont inadéquates

Pour évaluer la pertinence des engagements proposés par les parties, j’ai demandé à chacune de me fournir des preuves de leurs plans d’affaires les plus récents tenant compte de la planification en temps de pandémie et de postpandémie indépendamment de la transaction proposée, afin de déterminer s’il y avait une incidence sur les mesures correctives nécessaires pour résoudre les problèmes de concurrence posés par la transaction proposée. Il est indéniable que la pandémie de COVID-19 a eu de graves répercussions sur la situation financière des parties ainsi que sur leurs plans respectifs indépendants pour l’avenir. Air Canada et Transat ont toutes deux réduit considérablement l’ampleur de leurs activités.

Après un examen approfondi des preuves présentées par les parties au sujet de leurs plans indépendamment de la transaction proposée, je continue de voir la nécessité de solutions aux problèmes de concurrence pour ce qui est de l’ensemble des 83 lignes mentionnées dans la lettre que je vous ai envoyée le 27 mars 2020, à l’exception de deux^{Note de bas de page 4}. En ce qui a trait à ces dernières, il y a lieu de croire que l’une des parties quittera vraisemblablement les marchés en question indépendamment de la transaction proposée, ce qui élimine tout chevauchement et, par le fait même, la nécessité de prendre des mesures correctives.

Pour ce qui est des 81 autres lignes pour lesquelles mon rapport fait état de problèmes de concurrence, il reste nécessaire de prendre des mesures correctives pour répondre à ces préoccupations.

Un grand nombre de ces lignes sont exclues des mesures proposées par les parties. En particulier, aucune mesure n’a été explicitement proposée pour    lignes pour lesquelles je continue à craindre un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence pour la prestation de services de transport aérien de passagers ou de forfaits vacances, comme en fait état l’annexe A confidentielle^{Note de bas de page 5}.

J’ai examiné attentivement les preuves récemment produites par Air Canada concernant la réduction de l’ampleur de ses activités futures sur certaines lignes mentionnées dans mon rapport,                                                                                . Je suis d’avis que sur les marchés transatlantiques traités dans mon rapport, Air Canada demeurera vraisemblablement un concurrent vigoureux, que ce soit en elle-même ou par l’intermédiaire de ses partenaires de coentreprise. J’ai aussi soigneusement analysé les plans stratégiques postpandémie de Transat dans le cadre de mon évaluation des mesures proposées.

En bref, l’exclusion des    lignes énumérées à l’annexe A confidentielle signifie que les mesures proposées sont insuffisantes pour répondre à mes préoccupations au sujet de la concurrence.

Les mesures de concurrence proposées ne sont pas conformes aux principes de conception des mesures correctives en matière de fusions

Comme je l’ai mentionné plus haut, lors de la conception et de l’analyse de mesures correctives en matière de fusions, le Bureau de la concurrence est guidé par sa politique sur la conception des mesures correctives décrite en détail dans son Bulletin d’information sur les mesures correctives en matière de fusions au Canada. L’approche du Bureau en matière de conception de mesures correctives découle de l’expérience de la mise en œuvre de mesures correctives dans plus de 50 fusions au cours des 15 dernières années.

Les effets anticoncurrentiels vraisemblables de la transaction proposée résulteront d’un changement structurel du marché, soit l’élimination de Transat en tant que concurrent. Si ce changement structurel n’est pas rectifié par une mesure corrective structurelle plutôt que comportementale, il existe un risque important que les effets anticoncurrentiels de la transaction soient durables. Je présente ci-après les lacunes des mesures structurelles et comportementales proposées.

Mesures structurelles

À l’exception, peut-être, des mesures relatives aux créneaux horaires, les mesures de concurrence proposées par les parties ne sont pas structurelles.

La principale mesure de concurrence proposée par les parties concerne la disponibilité des créneaux horaires à l’aéroport Pearson de Toronto, à l’aéroport Montréal-Trudeau et dans certains aéroports européens contrôlés en termes de créneaux horaires. La procédure de libération des créneaux horaires proposée par les parties diffère d’une mesure corrective structurelle traditionnelle en ce sens qu’elle compromet son efficacité et son applicabilité en           
                                                                                                            
                                                                                                            
                                                                                                            .

De plus, les mesures proposées pour les créneaux horaires aux aéroports Pearson de Toronto et Montréal-Trudeau ne comprennent pas de mesures assurant un accès suffisant aux créneaux et aux infrastructures aéroportuaires pour permettre une entrée efficace à Toronto et à Montréal. Plus particulièrement, les autorités aéroportuaires ont le contrôle ultime sur l’attribution des créneaux et l’utilisation des infrastructures aux aéroports qu’elles exploitent. La mise en œuvre des mesures proposées pour les créneaux horaires dépend de la coopération et du consentement des autorités aéroportuaires compétentes, qui peuvent avoir des intérêts concurrents à prendre en considération pour les fonctions relatives à l’exploitation des aéroports. De plus, on ne propose pas aux autorités aéroportuaires d’être signataires des mesures proposées. Vous pourrez examiner dans l’annexe B confidentielle la liste détaillée des lacunes observées dans les mesures proposées pour les créneaux.

Mesures comportementales

Pour ce qui est des mesures d’accords intercompagnies, de combinaison tarifaire, de programme de fidélité et d’accès aux salons proposées par les parties, il s’agit de mesures correctives comportementales.

Les mesures correctives comportementales sont généralement moins efficaces que les mesures structurelles. Par exemple, les mesures correctives comportementales peuvent empêcher l’entité fusionnée de réagir efficacement à l’évolution des conditions du marché et limiter le comportement potentiellement proconcurrentiel de l’entité fusionnée et/ou d’autres acteurs du marché. En outre, il est difficile de déterminer la durée appropriée d’une mesure corrective comportementale, car il est souvent problématique d’évaluer le temps qu’il faudra à de nouveaux entrants pour s’établir ou à une expansion pour se réaliser sur les marchés concernés.

Les autorités chargées de la concurrence et les tribunaux préfèrent généralement les mesures correctives structurelles aux mesures comportementales parce que les conditions des premières sont plus claires et plus sûres, moins coûteuses à administrer et faciles à appliquer. Par ailleurs, toute tentative de mesure corrective comportementale autonome impose généralement une charge permanente au Bureau et aux acteurs du marché, y compris à l’entité fusionnée, plutôt que d’apporter une solution permanente à un problème de concurrence.

Lorsque le Bureau consent à des mesures correctives comportementales, c’est le plus souvent dans deux situations : comme mesure à court terme pour appuyer une mesure corrective structurelle (p. ex., des services de fourniture transitoires pour l’acquéreur d’actifs faisant l’objet d’un dessaisissement), ou comme pare-feu pour veiller à ce que des informations commercialement sensibles ne puissent pas être utilisées à des fins anticoncurrentielles par des entreprises opérant à plusieurs niveaux d’une chaîne d’approvisionnement. Le Bureau accepte rarement une mesure corrective qui implique une prescription comportementale pour les variables stratégiques ou tactiques clés d’une entreprise (comme l’établissement des prix, la capacité, le positionnement d’un produit ou un investissement). Par exemple, dans le seul cas où le Bureau a mis en œuvre une mesure corrective pour une fusion ou une coentreprise de compagnies aériennes, il a conclu en octobre 2010 un consentement avec Air Canada et United Continental Holdings qui interdisait expressément aux deux compagnies aériennes de mettre en œuvre leur projet de coentreprise sur 14 lignes transfrontalières Canada–États-Unis à forte demande.

Compte tenu de ces facteurs, les mesures proposées par les parties – accord intercompagnies, combinaison tarifaire, programme de fidélité et accès aux salons – sont des mesures correctives comportementales qui comportent des défauts fondamentaux, des coûts, des inconvénients et des risques.

L’un des problèmes de mise en œuvre vraisemblablement associés à l’accord intercompagnies comme mesure corrective est sa complexité. Dans des circonstances appropriées, les accords intercompagnies peuvent fournir un cadre pour une billetterie intercompagnies plus efficace et conduire à la génération de trafic d’apport entre les compagnies aériennes. Cependant, cette efficacité repose sur :

• une sous-structure opaque d’établissement dynamique des prix, de gestion des stocks et de facturation difficile à comprendre et à surveiller; et
• les intérêts économiques bilatéraux des signataires.

En d’autres mots, les accords intercompagnies fonctionnent lorsqu’il est dans l’intérêt des signataires de les faire fonctionner – les partenaires intercompagnies y gagnent en pouvant offrir conjointement des billets qu’ils ne pourraient pas offrir individuellement. Cette situation est différente de celle envisagée dans le cadre de la mesure proposée, où Air Canada serait tenue de conclure des accords intercompagnies contre ses propres intérêts économiques et ferait l’objet d’une surveillance qui aurait peu de chances d’être efficace.

La mesure de combinaison tarifaire proposée par les parties est également inadéquate à plusieurs égards. La prémisse fondamentale derrière cette mesure est qu’un nouvel entrant sur une ligne aurait probablement de faibles fréquences en comparaison d’Air Canada et ne pourrait donc pas offrir un horaire attrayant. La mesure propose de remédier à cette lacune en permettant au nouvel entrant de vendre des services sur les vols d’Air Canada (vente croisée), de sorte qu’il puisse combiner la vente d’un vol de départ sur son propre aéronef avec la vente d’un vol de retour sur un aéronef d’Air Canada. Le nouvel entrant qui aurait besoin à ce point de compter sur Air Canada aurait peu de chances d’être un concurrent efficace.

L’accès aux salons n’est pas une mesure corrective correspondant à une préoccupation concurrentielle soulevée dans mon rapport; je ne considère pas l’accès aux salons comme un obstacle important à l’entrée sur les lignes qui font l’objet de mon rapport. Je ne pense donc pas que cette mesure puisse être qualifiée de mesure de concurrence.

La mesure du programme de fidélité aurait pour conséquence qu’un nouvel entrant dépendrait du programme de fidélité d’Air Canada. Si un nouvel entrant admissible décidait d’activer ces mesures, Air Canada aurait accès à des informations sensibles, du point de vue de la concurrence, sur l’identité, les données démographiques, les préférences, les habitudes d’achat et les options de remise privilégiées par ses clients.

En résumé, les mesures comportementales proposées par les parties sont inadéquates et créeraient un lien commercial continu entre le nouvel entrant et Air Canada, que ce soit sous la forme d’une dépendance au trafic d’apport d’Air Canada, d’une dépendance au marketing des vols d’Air Canada ou de la transmission à Air Canada des renseignements du nouvel entrant sensibles du point de vue de la concurrence. Une dépendance aussi marquée d’un nouvel entrant envers Air Canada irait à l’encontre de la discipline à laquelle doit être astreint le pouvoir de marché accru de l’entité fusionnée.

Enfin, les mesures proposées nécessiteraient d’importantes ressources de la part du contrôleur afin d’assurer une surveillance continue et exigeraient de lui des fonctions allant plus loin que la simple surveillance. Les caractéristiques clés des mesures relatives aux créneaux horaires, aux accords intercompagnies et aux combinaisons tarifaires exigeraient du contrôleur qu’il statue sur des questions complexes et exerce une surveillance sans directives adéquates, muni de pouvoirs d’investigation insuffisants et à un niveau discrétionnaire qui diminuerait la certitude et la prévisibilité nécessaires à une mise en œuvre efficace. Selon l’expérience du Bureau, les ententes de ce type ne sont pas efficaces.

Les mesures proposées ont peu de chances de permettre une entrée efficace sur le marché

Compte tenu des lacunes que j’ai relevées plus haut dans les mesures proposées, je suis préoccupé par le fait que ces mesures ne permettront vraisemblablement pas une entrée efficace sur les    lignes ciblées et qu’elles ne règlent aucun des problèmes de concurrence soulevés en ce qui a trait aux    autres lignes.

J’ai indiqué dans mon rapport que le Bureau avait effectué une analyse approfondie des nouveaux entrants potentiels pressentis afin de déterminer si leur entrée sur les marchés concernés était susceptible de se produire dans le cas de l’exercice d’un pouvoir de marché après la transaction. Cette analyse a consisté en une évaluation des plans et des capacités de plus de 20 compagnies aériennes concurrentes fondée sur un examen des documents des parties et de tiers, des entrevues avec les parties prenantes, des opinions d’experts et d’autres renseignements. Je tiens à souligner que bon nombre de ces 20 compagnies aériennes entretenaient déjà (et continuent d’entretenir) des relations commerciales avec Air Canada selon des conditions semblables à certaines des mesures actuellement proposées par les parties, en particulier celles qui ont trait aux accords intercompagnies.

L’analyse approfondie de l’entrée sur le marché menée par le Bureau n’a pas fait ressortir d’éléments de preuve indiquant que l’entrée ou l’expansion de concurrents serait probable, opportune ou suffisante pour limiter l’exercice potentiel d’un pouvoir de marché sur les 81 lignes mentionnées dans mon rapport où les deux parties sont susceptibles de continuer à mener des activités en l’absence de transaction – une constatation qui a été faite avant que la demande de voyages aériens et de forfaits vacances ne soit affectée par la pandémie.

J’ai examiné l’entrée à la lumière des mesures correctives proposées par les parties en tenant compte des informations qu’elles ont soumises récemment et de la disponibilité d’informations contemporaines fournies notamment par des nouveaux entrants potentiels dans le contexte de la pandémie. Je suis d’avis que l’entrée potentielle est encore moins probable qu’au moment de mon rapport.

Des mesures adéquatement conçues pour régler le problème de la disponibilité des créneaux horaires dans certains aéroports européens pourraient ouvrir la voie à l’entrée ou à l’expansion plausible sur une petite minorité de lignes couvertes par mon rapport                                          . Cependant, je suis d’avis que les mesures proposées sont insuffisantes pour générer une entrée de l’ampleur et de la complétude nécessaire pour remédier aux effets concurrentiels vraisemblables de la transaction sur les    lignes qui font l’objet de ces mesures ou sur les    autres lignes pour lesquelles aucune mesure n’a été explicitement proposée.

Conclusion

Pour les raisons exposées ci-dessus, j’estime que les mesures proposées par les parties ne résoudraient pas les problèmes de concurrence qui résulteraient vraisemblablement de la fusion d’Air Canada et de Transat.

Veuillez agréer, Monsieur le Ministre, l’expression de ma considération distinguée.

Matthew Boswell
Commissaire de la concurrence

Annexe A confidentielle

[CONFIDENTIEL]

Annexe B confidentielle

[CONFIDENTIEL]