N^o 10 : Article 14 du Règlement sur les transactions devant faire l'objet d'un avis. Opérations ou événements

Avis d'interprétation sur les préavis de fusion

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Le 20 juin 2011

Le présent avis d'interprétation est émis par le commissaire de la concurrence (« commissaire »), qui est chargé d'assurer et de contrôler l'application de la Loi sur la concurrence (« Loi »). Il a pour objet d'aider les parties et leurs avocats à interpréter et à appliquer les dispositions de la Loi portant sur les transactions devant faire l'objet d'un avis. Il expose la ligne de conduite générale adoptée par le Bureau de la concurrence (« Bureau ») en la matière et remplace toutes les déclarations précédentes faites par le commissaire ou par d'autres représentants du Bureau. Il ne constitue pas une déclaration ayant force obligatoire sur la manière dont le pouvoir discrétionnaire sera utilisé dans une situation particulière et ne devrait pas être interprété ainsi. Il ne vise pas non plus à remplacer les conseils que peut donner un avocat aux parties, ni à reformuler la loi. On peut aussi obtenir un avis au sujet d'une transaction proposée particulière par l'entremise de l'Unité des avis de fusion^{Note de bas de page 1}.

Also available in English under the title Number 10: Notifiable Transactions Regulations—Transactions and Events (Section 14 of the Regulations).

Contexte

L'article 14 du Règlement sur les transactions devant faire l'objet d'une avis (« le Règlement ») prévoit le rajustement de la valeur totale des éléments d'actif ou des revenus bruts provenant de ventes lorsqu'une opération ou un événement s'est produit après la fin de l'exercice pour lequel des états financiers vérifiés sont disponibles. Des rajustements peuvent être faits pour tenir compte de l'opération ou de l'événement dont les conséquences influeraient sur l'obligation de donner l'avis prévu à l'article 114 de la Loi. L'alinéa 14(2)c) du Règlement prévoit qu'une opération ou un événement visé au paragraphe 14(1) comprend notamment un accord, un arrangement, une entente ou une autre opération ou événement qui aurait vraisemblablement des répercussions importantes sur la valeur totale des éléments d'actif ou des revenus bruts provenant de ventes des parties à la transaction proposée ou de leurs affiliées. Des répercussions importantes sont des répercussions qui influeraient sur l'obligation de donner l'avis prévu à l'article 114 de la Loi.

La question de savoir si une opération ou un événement visé à l'alinéa 14(2)c) du Règlement a des répercussions importantes sur une transaction proposée peut se poser dans les cas où une société de façade est constituée pour servir d'acquéreur ou lorsqu'une ou plusieurs parties à une transaction concluent et complètent une autre transaction avant de terminer la première.

Sociétés de façade

Les acquisitions sont souvent structurées comme suit : une société de façade est constituée dans le seul but de remplir la fonction d'acquéreur dans la transaction proposée. À compter de sa constitution en société et jusqu'à ce que la transaction soit pratiquement conclue, l'actif et les revenus de la société de façade peuvent être nuls, et ceux de ses affiliées, si elle en a, peuvent avoir une valeur inférieure au seuil établi pour les parties suivant l'article 109 de la Loi. Toutefois, une somme d'argent importante peut être transférée à la société de façade juste avant la clôture de la transaction afin de réaliser cette dernière. Cet apport de fonds, s'il en était tenu compte, pourrait donner lieu au dépassement du seuil établi concernant les parties et faire en sorte que celles‑ci soient tenues d'aviser le commissaire de la transaction.

Par exemple, cette situation peut se produire lorsqu'une société étrangère qui ne possède pas d'éléments d'actif au Canada constitue une société de façade au Canada dans le but de conclure l'acquisition d'une entreprise en exploitation au Canada et, juste avant la clôture de la transaction, transfère à la société de façade les fonds nécesaires pour compléter la transaction.

Politique

L'opération ou l'événement visé à l'article 14 du Règlement devrait être distinct de la transaction qui soulève la question du préavis. Ainsi, si une somme d'argent importante est transférée à la société de façade avant la clôture de la transaction proposée afin de réaliser cette dernière, cette modification temporaire de l'actif de la société ne sera pas considérée comme distincte de la transaction proposée et ne constituera donc pas une opération ou un événement nécessitant un rajustement des états financiers de la société de façade aux termes de l'article 14 du Règlement.

Parties visées à l'article 109

L'article 109 de la Loi dispose que la partie IX de la Loi ne s'applique pas à la transaction proposée sauf si les « parties à cette transaction, avec leurs affiliées », dépassent les seuils établis aux alinéas 109(1)a) et 109(1)b) de la Loi. Si une transaction proposée doit faire l'objet d'un préavis, les parties ne peuvent la compléter avant l'expiration de la période d'attente prévue à l'article 123 de la Loi. Entre la date à laquelle une entente est signée entre les parties et celle où la transaction est complétée, une ou plusieurs parties à la transaction proposée, ou leurs affiliées, peuvent prendre part à d'autres transactions ayant une incidence sur leur taille. Dans ce cas, il se peut que la ou les parties qui tombaient au‑dessous du seuil prévu à l'article 109 dépassent celui‑ci, et qu'elles soient par conséquent tenues d'aviser le commissaire de la première transaction qui, auparavant, ne devait faire l'objet d'aucun avis.

Politique

Si une partie à une transaction proposée ou une affiliée de celle‑ci devient partie à une deuxième transaction proposée qui sera complétée avant que la première transaction ne soit complétée, la deuxième transaction est réputée être une opération ou un événement aux fins de l'article 14 du Règlement. Dans ce cas, la partie à la deuxième transaction devrait déterminer si celle‑ci aura vraisemblablement des répercussions importantes sur sa taille minimale, au sens de l'article 109 de la Loi, aux fins de la première transaction.

Exemple

Une personne morale (Société A) conclut une convention en vue d'acquérir des éléments d'actif d'une autre personne morale (Société B). La convention d'achat est datée du 1^er février, et la transaction doit être complétée le 1^er septembre. La valeur totale des éléments d'actif ou des revenus bruts de la Société A et de la Société B, avec leurs affiliées, ne dépasse pas le seuil prévu à l'article 109 de la Loi. Les parties ne sont donc pas tenues de donner un préavis. Avant la clôture de la transaction avec la Société B, la Société A conclut une convention le 1^er mars en vue d'acquérir des éléments d'actif d'une troisième personne morale (Société C). La transaction avec la Société C est complétée le 1^er août. Qu'elle doive ou non faire l'objet d'un avis, cette dernière transaction a pour effet d'accroître la taille de la Société A. Si cet accroissement est suffisant pour que la transaction entre la Société A et la Société B fasse l'objet d'un avis, la transaction de la Société A avec la Société C a des répercussions importantes sur celle entre la Société A et la Société B. Par conséquent, les états financiers de la Société A doivent être rajustés, conformément à l'article 14 du Règlement, pour tenir compte de la transaction avec la Société C et déterminer si la valeur totale rajustée des éléments d'actif de la Société A portera la valeur combinée de la Société A et de la Société B, avec leurs affiliées, au‑dessus du seuil prévu à l'article 109.

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