Rapport annue 2009-2010

2. Aperçu de la Loi sur Investissement Canada et de son administration

Contexte

Comme il est indiqué à la section précédente, la Loi sur Investissement Canada (LIC ou la Loi) prévoit l'examen des investissements étrangers importants en vue de déterminer leur avantage net vraisemblable pour le Canada. La Loi donne également au gouvernement le pouvoir d'examiner les investissements qui pourraient porter atteinte à la sécurité nationale du Canada. Bien qu'elle s'applique à un large éventail d'investissements, seules les prises de contrôle importantes d'entreprises canadiennes par des investisseurs étrangers font l'objet d'un examen en vue de déterminer leur avantage net vraisemblable.

Aux termes de la Loi, lorsqu'un non-Canadien prend le contrôle d'une entreprise canadienne, il doit déposer une demande d'examen ou un avis. Un investisseur doit déposer un avis dans le cas de l'établissement d'une nouvelle entreprise canadienne ou d'une prise de contrôle d'une entreprise canadienne dont la valeur de l'actif est inférieure au seuil établi.

Dans le cas d'un investissement non soumis à l'examen de l'avantage net aux termes de la Loi, l'investisseur doit seulement déposer un avis comprenant l'information requise par le Règlement concernant l'investissement au Canada pour satisfaire aux exigences de la Loi^{Note de bas de page 3}.

Les prises de contrôle par des investisseurs étrangers sont soumises à un examen lorsque la valeur de l'actif de l'entreprise canadienne est égale ou supérieure au seuil établi. En déposant une demande, l'investisseur enclenche le processus d'examen. L'information qui doit être soumise au moment du dépôt d'une demande est également établie par le Règlement concernant l'investissement au Canada. Le seuil d'examen approprié pour les acquisitions directes par des investisseurs de pays membres de l'Organisation mondiale du commerce (OMC) pendant l'exercice 2009-2010 était fixé à 312 millions de dollars du 1^er avril au 31 décembre 2009 et à 299 millions de dollars du 1^er janvier au 31 mars 2010^{Note de bas de page 4}. Ces seuils s'appliquent également lorsque le vendeur provient d'un pays membre de l'OMC autre que le Canada. Ils sont basés sur la valeur comptable de l'actif de l'entreprise canadienne. Les acquisitions indirectes par des investisseurs de pays membres de l'OMC ne font pas l'objet d'un examen^{Note de bas de page 5}. Dans tous les autres cas, le seuil d'examen est fixé à 5 millions de dollars pour les acquisitions directes et à 50 millions de dollars pour les acquisitions indirectes. Ces seuils inférieurs s'appliquent également lorsque l'entreprise canadienne est une entreprise culturelle visée par l'Annexe IV du Règlement concernant l'investissement au Canada.

Lorsqu'un investissement proposé est soumis à un examen de l'avantage net aux termes de la Loi, l'investisseurne peut effectuer l'opération sans l'autorisation du ministre responsable de la Loi.

Le ministre a le pouvoir d'établir des principes directeurs et des notes explicatives (conformément à l'article 38) sur l'application et l'administration d'une disposition de la Loi ou de ses règlements. Au fil des ans, le ministre a établi les principes directeurs suivants :

• Exigences de dépôt — Lignes directrices
• Principes directeurs à l'égard des entreprises liées
• Lignes directrices sur les investissements au Canada par des entreprises d'État étrangères — Évaluation des avantages nets
• Principes directeurs — Pratiques administratives
• Principes directeurs — Acquisitions d'intérêts pétroliers et gaziers

Le ministre a également établi les notes explicatives suivantes :

• Note explicative n^o 1 — Entreprise défunte
• Note explicative n^o 2 — Partie d'une entreprise pouvant être exploitée comme une entreprise distincte
• Note explicative n^o 3 — Totalité ou quasi-totalité des actifs
• Note explicative n^o 4 — Entreprise

Les principes directeurs et les notes explicatives sont complémentaires aux dispositions de la Loi et ne les modifient aucunement.

Examen de cas — Critère de l'avantage net

Le ministre de l'Industrie approuve une demande d'examen uniquement lorsqu'il est d'avis, après avoir pris en considération les renseignements, engagements écrits et observations supplémentaires de l'investisseur, que l'investissement sera vraisemblablement à l'avantage net du Canada. Avant de se prononcer, le ministre doit considérer uniquement les facteurs ci-dessous, dont la liste figure à l'article 20 de la Loi :

1. l'effet de l'investissement sur le niveau et la nature de l'activité économique au Canada, notamment sur l'emploi,la transformation des ressources, l'utilisation de pièces et d'éléments produits et de services rendus au Canada et les exportations canadiennes;
2. l'étendue et l'importance de la participation de Canadiens dans l'entreprise canadienne ou la nouvelleentreprise canadienne en question et dans le secteur industriel canadien dont cette entreprise ou cette nouvelle entreprise fait ou ferait partie;
3. l'effet de l'investissement sur la productivité, le rendement industriel, le progrès technologique, la création de produits nouveaux et la diversité des produits au Canada;
4. l'effet de l'investissement sur la concurrence dans un ou plusieurs secteurs industriels au Canada;
5. la compatibilité de l'investissement avec les politiques nationales en matière industrielle, économique et culturelle, compte tenu des objectifs de politique industrielle, économique et culturelle qu'ont énoncés le gouvernement ou la législature d'une province sur laquelle l'investissement aura vraisemblablement des répercussions appréciables;
6. la contribution de l'investissement à la compétitivité canadienne sur les marchés mondiaux.

Pour déterminer si une transaction sera vraisemblablement à l'avantage net du Canada, le ministre procède de la façon suivante.

La première étape consiste à établir une référence pour l'examen d'une opération proposée. Pour ce faire, le ministre examine l'entreprise canadienne que l'investisseur propose d'acquérir, en tenant compte des perspectives potentielles de l'entreprise de façon autonome (c.-à.-d. en l'absence d'acquisition). Par exemple, le ministre évalue si l'entreprise canadienne est une société saine jouissant de perspectives intéressantes ou si elle éprouve des difficultés financières. Le ministre tient également compte des principaux points forts et défis de l'entreprise canadienne et des aspects à améliorer.

À l'examen d'une transaction proposée, le ministre prend en compte ce que l'investisseur étranger apporte au point de vue de l'investissement (par exemple, s'il fournit du capital ou une expertise que l'entreprise canadienne ne peut obtenir autrement), les plans de l'investisseur pour l'entreprise canadienne et tout engagement exécutoire offrant une garantie supplémentaire que l'opération sera vraisemblablement à l'avantage net du Canada. Aux termes de la Loi, le directeur des investissements doit soumettre au ministre des renseignements précis pour l'aider à prendre une décision à l'égard de l'avantage net. Ces renseignements incluent les plans, les engagements écrits et les renseignements supplémentaires de l'investisseur, les observations des provinces et des territoires touchés par l'opération ainsi que les résultats des consultations tenues avec d'autres ministères fédéraux.

Les types d'engagements que les investisseurs peuvent offrir sont directement liés aux facteurs énumérés à l'article 20 de la Loi et varient selon la nature de l'opération. Toutes les transactions ne mènent pas nécessairement à des engagements. Les engagements reflètent généralement l'importance d'une transaction pour l'économie canadienne ainsi que pour la santé de l'entreprise canadienne visée par l'acquisition. Les engagements liés à l'emploi sont courants, de même que ceux liés aux dépenses en capital. Les engagements relatifs à la participation de Canadiens dans l'entreprise canadienne, y compris ceux visant le maintien des sièges sociaux ou des activités des sièges sociaux, sont également communs. Finalement, les engagements liés à la recherche-développementsont fréquemment offerts, particulièrement dans les industries axées sur la recherche et la technologie.

Comme il est indiqué dans les Principes directeurs — Pratiques administratives, le ministre, en prenant une décisionrelative à l'avantage net vraisemblable, tient compte des effets tant positifs que négatifs de l'investissement proposé à l'égard de chacun des facteurs énumérés précédemment. Les résultats pour tous les facteurs sont ensuite combinés. Lorsque l'effet net est positif, le ministre peut être convaincu que l'investissement constitue vraisemblablement un avantage net pour le Canada. Un investissement proposé soumis à un examen ne peut être mis en œuvre que si le ministre a informé l'investisseur qu'il est convaincu que l'avantage net pour le Canada est vraisemblable.

Il est important de noter que la Loi n'établit aucune valeur prédéterminée aux facteurs et qu'elle n'indique pas non plus le degré d'importance d'un facteur par rapport à un autre dans le cadre d'une décision concernant l'avantage net. De plus, les facteurs ne sont pas tous pertinents à un investissement donné. Certains peuvent être plus pertinents à un investissement qu'à un autre. Étant donné le caractère unique de chaque transaction, le ministre examine les investissements proposés au cas par cas et prend sa décision en s'appuyant sur les faits et les mérites de chaque investissement proposé.

Des investisseurs concurrents peuvent présenter des demandes pour la même entreprise canadienne. Le ministre doit alors déterminer si l'investissement de chacun constitue vraisemblablement un avantage net pour le Canada. Il peut approuver plus d'une demande en s'appuyant sur les avantages de chaque cas. Le ministre ne compare pas les investissements proposés pour déterminer si l'une des propositions offre plus d'avantages au Canada. Au bout du compte, c'est aux actionnaires que revient la décision de vendre ou non leur entreprise et de choisir l'investisseur qu'ils privilégient (en présumant que tous les investissements proposés seront jugés vraisemblablement à l'avantage net du Canada).

Finalement, l'investisseur peut, en tout temps, retirer la demande ou l'avis, par exemple parce qu'il a décidé de ne pas exécuter l'investissement, parce qu'il y avait des offres concurrentes pour la même entreprise canadienne et qu'il n'a pas été choisi (un seul peut remporter l'offre) ou encore parce qu'il y a eu erreur d'interprétation de l'application de la Loi et que celle-ci ne s'applique pas à l'investissement. Pour la période du 30 juin 1985 au 31 mars 2010, 172 demandes d'examen et 637 avis ont été retirés. Deux demandes d'examen ont été retirées après que le ministre a émis un avis à l'investisseur indiquant qu'il n'était pas convaincu de l'avantage net vraisemblable pour le Canada. Douze avis similaires ont été envoyés pendant cette période. Une seule demande d'examen a été officiellement rejetée par le ministre de l'Industrie. Il s'agit de la proposition d'acquisition de la division des systèmes d'information de l'entreprise canadienne MacDonald, Dettwiler and Associates Ltd par Alliant Techsystems Inc.

Avantage net — Délais

La Loi prévoit que le ministre dispose d'un délai initial de 45 jours pour déterminer l'avantage net et prendre une décision. Le ministre peut prolonger unilatéralement ce délai de 30 jours, au besoin. Au-delà de cette période de 75 jours, le délai d'examen peut être prolongé avec l'accord du ministre et de l'investisseur.

Si le ministre ne rend pas sa décision dans le délai prévu par la Loi, l'investissement est automatiquement réputé avoir été approuvé.

Pour l'exercice 2009-2010, le ministre de l'Industrie a approuvé 23 demandes d'examen. Le temps moyen requis pour achever le processus d'examen et pour permettre au ministre de déterminer l'avantage net a été de 69 jours. L'échéance commerciale pour la mise en œuvre de l'investissement proposé est communiquée aux fonctionnaires chargés de l'examen. La majorité du temps consacré à l'examen sert à recueillir de l'information auprès des investisseurs, à effectuer l'analyse de l'information obtenue dans le cadre de l'examen et à discuter des engagements avec les investisseurs.

Consultations

Une exception aux dispositions strictes de confidentialité prévues à l'article 36 de la Loi permet au ministre de communiquer l'information avec les ministres ou les employés fédéraux, provinciaux ou territoriaux aux fins d'administration de la Loi. Le ministre peut ainsi consulter les ministères fédéraux responsables des politiques pour le secteur industriel concerné ainsi que les provinces et les territoires où l'entreprise canadienne exerce d'importantes activités. Toutes les parties consultées sont liées par les dispositions de confidentialité de la Loi.

Figure 1. Processus d'examen

[Description de la figure 1]

Contrôle et exécution

Les investisseurs qui ont mis en œuvre des investissements soumis à un examen aux termes de la Loi sont tenus de communiquer l'information requise par le personnel de la Division de l'examen des investissements pour déterminer si l'investissement est exécuté conformément à l'application de la Loi. L'évaluation du rendement d'un investisseur pour l'exécution de ses plans et de ses engagements aux termes de la Loi est habituellement effectuée 18 mois après la réalisation de l'investissement, ou plus tôt au besoin. Des efforts sont déployés pour harmoniser les activités de contrôle avec le cycle annuel d'établissement de rapports de l'investisseur afin de faciliter la déclaration de renseignements exacts et opportuns.

Les Principes directeurs — Pratiques administratives décrivent les politiques applicables au contrôle des investissements qui ont été examinés et réalisés. Conformément aux principes directeurs, le rendement de l'investissement est jugé dans le contexte des résultats globaux. Si le ministre n'est pas convaincu qu'un investisseur remplit ses engagements aux termes de la Loi, il peut demander à ce dernier de fournir des renseignements supplémentaires avant de déterminer quelle mesure s'impose.

La Loi précise les procédures d'exécution lorsque le ministre considère qu'un investisseur n'a pas rempli sesobligations aux termes de la Loi, par exemple lorsque celui-ci n'a pas respecté ses engagements. Les articles 39 et 39.1 stipulent que le ministre peut accepter le remplacement d'un engagement ou émettre une mise en demeure à l'intention de l'investisseur lui ordonnant de mettre fin à la contravention, de corriger la situation, de démontrer qu'il n'y a pas eu contravention à la Loi ou, dans le cas d'un engagement, de justifier le manquement. En vertu de l'article 40 de la Loi, une demande d'ordonnance judiciaire peut être présentée au nom du ministre à une cour supérieure si l'investisseur ne se conforme pas à la mise en demeure reçue en application de l'article 39. La Cour peut rendre l'ordonnance que justifient les circonstances, notamment une ordonnance enjoignant à l'investisseur de se départir du contrôle ou de son investissement, de se conformer aux engagements, de verser une pénalité de 10 000 $ pour chaque jour de contravention, de renoncer à son droit de vote ou de se départir de ses intérêts avec droit de vote.

Pendant l'exercice 2009-2010, 65 investissements aux termes de la LIC ont été contrôlés. Dans l'un des cas, le ministre a jugé que l'investisseur n'avait pas respecté ses obligations aux termes de la Loi, et une mise en demeure en vertu de l'article 39 a été envoyée. Cette affaire a été portée devant la Cour fédérale. Pour plus d'information, voir « Procédures d'exécution dans l'affaire U.S. Steel jusqu'au 31 mars 2010 ».

Examens liés à la sécurité nationale

En février 2009, on a ajouté une nouvelle partie à la Loi, la partie IV.1 — Investissements portant atteinte à la sécurité nationale. Cette modification autorise le gouvernement du Canada à examiner un investissement étranger susceptible de porter atteinte à la sécurité nationale. En vertu de cette nouvelle partie, un investissement doit faire l'objet d'un examen si le gouverneur en conseil en fait la demande. Le gouverneur en conseil peut ordonner un examen si le ministre, après consultation du ministre de la Sécurité publique, est d'avis que l'investissement pourrait porter atteinte à la sécurité nationale. Le ministre de l'Industrie doit recommander au gouverneur en conseil de procéder à un examen. Outre l'ordonnance d'un examen, le gouverneur en conseil a le pouvoir de prendre par décret toute mesure relative à l'investissement qu'il estime indiquée pour préserver la sécurité nationale, notamment :

• ordonner à l'investisseur de ne pas effectuer l'investissement;
• autoriser l'investisseur à effectuer l'investissement à la condition (i) d'une part, de prendre les engagements écrits à l'égard de l'investissement que le gouverneur en conseil estime nécessaires dans les circonstances, et (ii) d'autre part, de l'effectuer selon les modalités précisées dans le décret du gouverneur en conseil;
• exiger que l'investisseur se départe du contrôle de l'entreprise canadienne ou de son investissement dans une unité.

Les dispositions relatives à la sécurité nationale s'appliquent à un éventail plus large d'investissements par des non-Canadiens, y compris l'établissement d'une nouvelle entreprise canadienne et l'acquisition d'un intérêt minoritaire dans une entreprise canadienne.

Sécurité nationale — Délais

S'il a des motifs raisonnables de croire que l'investissement pourrait porter atteinte à la sécurité nationale, le ministre peut procéder de deux façons. Il peut aviser l'investisseur de la possibilité que l'investissement fasse l'objet d'un décret d'examen. S'il choisit cette option, le ministre doit tout de même faire une recommandation au gouverneur en conseil pour qu'il ordonne un examen. Par ailleurs, le ministre peut soumettre un investissement au gouverneur en conseil, en recommandant qu'un décret d'examen soit émis sans en aviser l'investisseur.

Dans les deux cas, le délai dont dispose le ministre pour fournir à l'investisseur un premier avis d'examen ou de possibilité d'examen est de 45 jours à partir de la date pertinente ou applicable. Pour les investissements faisant l'objet d'un examen ou d'un avis aux termes de la Loi, la période de 45 jours débute à la date de l'accusé de réception de la demande ou de l'avis. Pour tous les autres investissements, la période de 45 jours commence à la date à laquelle l'investissement est effectué. Lorsque le ministre envoie un avis à un investisseur selon lequel l'investissement pourrait faire l'objet d'un décret d'examen, le gouverneur en conseil dispose de 25 jours pour prendre un décret ordonnant l'examen de la transaction.

Une fois que le décret ordonnant l'examen de la transaction est émis, le ministre, s'il est convaincu que l'investissement porte atteinte à la sécurité nationale ou s'il est incapable de se prononcer à cet égard, doit remettre un rapport contenant des recommandations au gouverneur en conseil dans un délai de 45 jours à partir de la date du décret ou de toute autre date convenue entre l'investisseur et le ministre. Lorsque le ministre a soumis son rapport et ses recommandations, le gouverneur en conseil peut alors ordonner toutes mesures qu'il estime indiquées pour préserver la sécurité nationale. Le gouverneur en conseil est tenu de prendre un décret dans un délai de 15 jours à partir de la date à laquelle le ministre lui soumet l'investissement (c.-à.-d. lorsqu'il a présenté son rapport et ses recommandations). Le ministre est alors tenu d'aviser sans délai l'investisseur du décret pris par le gouverneur en conseil.

Confidentialité

Depuis son entrée en vigueur, en 1985, la Loi comprend des dispositions de confidentialité très strictes. L'esprit de ces dispositions est d'ailleurs tiré de la législation antérieure, la Loi sur l'examen de l'investissement étranger.

Industrie Canada et ses employés reçoivent souvent des préavis d'acquisitions, obtiennent des renseignements de nature très confidentielle d'un investisseur au cours du processus d'examen et reçoivent des renseignements de tiers. Tous les renseignements obtenus au sujet d'un Canadien, d'un investisseur ou d'une entreprise dans le cadre de l'administration de la Loi sont confidentiels. La divulgation des renseignements ne faisant pas partie des exceptions restreintes définies dans la Loi constitue une infraction criminelle.

Les récentes modifications apportées à la Loi ont accru la transparence de son administration. Le ministre peut communiquer le fait qu'il a reçu une demande d'examen aux termes de la Loi et où il en est rendu dans l'examen de l'investissement visé par la demande, pourvu que la communication ne porte pas préjudice à l'investisseur ou à l'entreprise canadienne. De plus, lorsque le ministre refuse une demande, il doit en donner les raisons à l'investisseur et les rendre publiques, pourvu que cela ne porte pas préjudice à l'investisseur ou à l'entreprise canadienne. Lorsque le ministre approuve une demande, il peut en donner les raisons à l'investisseur et les rendre publiques, pourvu que cela ne porte pas préjudice à l'investisseur ou à l'entreprise canadienne. Finalement, le directeur des investissements doit présenter au ministre un rapport annuel sur l'administration de la Loi, et le ministre doit rendre le rapport public.

Organisation

En juin 1999, le pouvoir d'application de la Loi à l'égard des entreprises du secteur culturel visées par l'Annexe IV du Règlement concernant l'investissement au Canada a été transféré au ministre du Patrimoine canadien. Le ministre de l'Industrie conserve la responsabilité de tous les autres aspects de la Loi.

Aux termes de la Loi, le ministre peut nommer un directeur des investissements chargé de le conseiller et de l'aider dans l'exercice de ses pouvoirs et l'exécution de ses fonctions.

À Industrie Canada, le directeur des investissements est appuyé par un directeur adjoint et par le personnel de la Division de l'examen des investissements du Secteur des services axés sur le marché, le tourisme et la petite entreprise. La Division compte dix employés. Son budget de dotation et de fonctionnement pour 2009-2010 totalisait 1,08 million de dollars.

La Division de l'examen des investissements se prévaut de l'exemption aux dispositions de confidentialité prévue au paragraphe 36(3) de la Loi — permettant la communication de renseignements confidentiels aux employés du gouvernement fédéral, provincial ou territorial — pour faire appel régulièrement aux compétences étendues, à l'expérience et au soutien offerts par Industrie Canada, y compris les Services juridiques; par d'autres ministères fédéraux responsables des politiques à l'égard d'investissements faisant l'objet d'un examen; et par les administrations provinciales et territoriales où les entreprises canadiennes visées par une acquisition exercentd'importantes activités.

Personnel de la Division de l'examen des investissements

La liste du personnel de la Division de l'examen des investissements est accessible ainsi que de plus amples renseignements au sujet de la Loi et de son administration.