Épisode 5 : Comment protéger vos jeux vidéo?

Maya Urbanowicz (MU) : Vous écoutez « Voix de la PI canadienne », un balado où nous discutons de propriété intellectuelle avec des professionnels et des intervenants du Canada et d'ailleurs. Vous êtes entrepreneur, artiste, inventeur ou simplement curieux? Vous allez découvrir des problèmes concrets –  et des solutions concrètes – ayant trait au fonctionnement des marques de commerce, des brevets, du droit d'auteur, des dessins industriels et des secrets commerciaux dans la vie de tous les jours. Je m'appelle Maya Urbanowicz et je suis votre animatrice d'aujourd'hui.  

Les points de vue et les opinions exprimés dans les balados sur ce site web sont ceux des baladodiffuseurs et ne reflètent pas nécessairement la politique ou la position officielle de l'OPIC.     

Si vous êtes canadien, vous devez savoir que le secteur de jeux vidéo est une des plus grandes économies au Canada. Et elle continue à croître. Pour la majorité de l'an dernier, et nous sommes déjà rendus à la mi-année 2021, nous avons dû demeurer à la maison. Alors que font les gens? Vous l'avez deviné, ils jouent à des jeux. Des jeux en ligne, des jeux téléchargés ou des nouvelles versions de jeux améliorés, des nouveaux mondes, des versions, personnages, avatars, applications et scènes sont dévoilés et publiés.   

Le modèle d'affaires des compagnies de jeux vidéo a changé rapidement. Fini, les consoles avec des jeux spécifiques et autre matériel informatique dans une boîte que vous ramenez à la maison. Aujourd'hui, on peut jouer à des jeux sur nos téléphones intelligents et ordinateurs. Du point de vue de la propriété intellectuelle, cela importe peu. Les jeux vidéo sont des actifs précieux qui devraient être protégés. Nous parlons de code. Un code ingénieux, populaire, constamment en évolution qui est emballé, enveloppé et vendu virtuellement.     

Aujourd'hui, notre invité est Michael Shortt. Michael est un avocat et agent de marques de commerce à Fasken, un cabinet d'avocats à Montréal. Il se spécialise dans le secteur des jeux vidéo. Il aide les studios de développement et les concepteurs de jeux vidéo à protéger leurs jeux des imitations, et il rédige aussi les contrats d'édition et de licence des jeux vidéo. En d'autres mots, il est quelqu'un qui connaît les tenants et aboutissants de la PI et des jeux vidéo au Canada. Michael, c'est un grand plaisir de vous avoir ici avec nous aujourd'hui. Bienvenue.  

Michael Shortt (MS) : Merci beaucoup, c'est un plaisir de ma part également.   

MU : Michael, parlez-moi un peu de vous et qu'est-ce qui a piqué votre intérêt dans le secteur des jeux vidéo?   

MS : En fait, très tôt dans ma pratique, je suis devenu impliqué dans la représentation d'un studio local, ici à Montréal, qui s'appelait Hibernum, qui était un studio de développement d'à peu près 100 personnes. Et moi, j'étais responsable pour la négociation, tous les contrats d'édition qu'ils avaient avec des éditeurs aux États-Unis, au Japon, en Europe. Et ça, c'était vraiment ma porte d'entrée dans l'industrie. Donc, l'expérience de travailler sur autant de contrats pour un seul développeur avec un si grand nombre d'éditeurs différents m'a donné vraiment une bonne perspective sur l'industrie qui, évidemment, est divisée non seulement dans les jeux sur ordinateur, mais sur les… aussi les jeux sur console comme Xbox, PlayStation, Switch, tout ça, et finalement les jeux mobiles ou autre.

Donc ça, c'était vraiment ma porte d'entrée à l'industrie, ça, c'était à peu près en 2010-2011. Et par la suite, on sait tous que, dépendant de l'année, certains modèles étaient plus ou moins importants. Vers 2010-2011, les jeux sur les réseaux sociaux étaient vraiment importants, on pense à FarmVille ou Words with Friends, d'autres choses comme ça. Et parlant de Words with Friends, ça c'est un très bon exemple de comment la PI peut interagir avec l'industrie des jeux vidéo. Words with Friends au tout début avait un visuel qui ressemblait beaucoup à Scrabble. Scrabble s'est plaint. On a donc changé l'aspect visuel de Words with Friends afin de… d'éviter la contrefaçon des droits d'auteur de Scrabble, mais Words with Friends demeure disponible aujourd'hui en ligne.

Et ça c'est… ça c'est comment moi, j'étais introduit à l'industrie des jeux vidéo. Puis même si Hibernum a malheureusement fermé ses portes, je continue le travail avec un… avec un grand nombre de studios local ainsi que des développeurs et des éditeurs un peu partout dans le monde.    

MU : C'est très fascinant, comme vous l'avez expliqué, l'évolution des jeux. Je crois que c'est un bon moment pour parler des composantes clés des jeux vidéo, mais plus particulièrement du point de vue de la propriété intellectuelle. Commençons avec les droits d'auteur, qu'est-ce qu'un droit d'auteur?  

MS : Un droit d'auteur, c'est un droit qui protège une expression créative ou artistique. Donc ça… ça protège la musique, les films, les images, les toiles et le code. Tout code, tout logiciel est protégé par le droit d'auteur en autant que ça implique le jugement et l'habilité de son concepteur, son auteur. Des droits d'auteur, comme vous avez sûrement vu de la liste des choses que je viens juste d'énumérer, va protéger presque chaque composante d'un jeu vidéo. C'est le code, c'est les dialogues des personnages, l'apparence des personnages, toute la musique qui joue dans le jeu, s'il y a des vidéos qui jouent, également, ça c'est protégé par des droits d'auteur. Pas mal tout qui va dans un jeu vidéo va être protégé par le droit d'auteur. Et aussi le… vidéo… le jeu vidéo, comme un tout, est protégé.

Donc pour le droit d'auteur, je dirais c'est vraiment la protection à plusieurs niveaux. Le jeu comme un tout est protégé par le droit d'auteur parce que c'est une compilation d'autres éléments, mais souvent chaque élément va avoir une protection sur droit d'auteur et donc, la possibilité que le titulaire des composantes est pas forcément la même que les titulaires du jeu vidéo, comme un tout.

Et ça, c'est en fait un de mes rôles quand je conseille les éditeurs et les développeurs, c'est comment s'assurer que vous avez la propriété intellectuelle de tout le jeu vidéo, considéré dans son ensemble, mais aussi considéré dans ses composantes. Et donc c'est à cause de ça que le droit d'auteur devrait être toujours le droit de propriété intellectuelle, le premier, qui est premier dans vos préoccupations, dans vos plans d'affaires. Par exemple, il y a d'autres avantages pour le droit d'auteur, notamment, vous avez pas besoin de l'enregistrer. Il y a des avantages de l'enregistrer, mais l'enregistrement n'est pas obligatoire et donc, pour la plupart, un droit d'auteur naît automatiquement, au moment même de la création de l'œuvre.

Il y a donc une protection automatique au tout début, et c'est une protection qui est plus ou moins mondiale. Presque chaque pays dans le monde est membre d'une série de traités en propriété intellectuelle qui garantit que si votre droit d'auteur est reconnu au Canada, ça va aussi être reconnu aux États-Unis, en Europe, au Japon, en Chine. Donc, 95-97 % du monde va protéger vos droits d'auteur, et c'est à cause de ça, le fait que presque toutes les composantes sont couvertes par un droit d'auteur quelconque, que ça existe automatiquement et qu'il s'agit d'une protection à peu près mondiale. Pour ces 3 raisons, il faut que le droit d'auteur soit le premier droit intellectuel à laquelle un développeur, un éditeur pense dans l'industrie.     

MU : Donc, c'est la valeur et la création fondamentales d'un jeu. Mais quand on… quand je joue, c'est pas ça que je vois. Je vois une marque, un nom, alors pouvez-vous parler des marques de commerce maintenant?   

MS : Oui, tout à fait. Et ça, c'est une bonne distinction. Il y a des droits de propriété intellectuelle qui protègent le jeu comme un produit, le produit en tant que tel. Il y a d'autres droits qui protègent pas le jeu, mais sa source, son branding, toutes les indications de qui l'a créé. Parce qu'évidemment, un studio aurait pu créer plusieurs jeux et c'est… ce qui les réunit, c'est pas nécessairement le code ou la musique ou les aspects des produits, mais c'est plutôt le fait que tous ces jeux émanent d'un seul studio. Et donc ça, c'est la fonction d'une marque de commerce, de protéger l'identification d'un produit avec une source.

Donc, on connaît par exemple Blizzard, ça c'est un très bon exemple d'un studio de jeux vidéo, et donc la marque Blizzard vous dit que tous les jeux qui portent le nom Blizzard, la marque Blizzard, tous émanent de ce studio et donc vous… vous, comme consommateur, vous avez une bonne garantie de la localité. On pourrait penser également d'Ubisoft, qui a un énorme studio ici à Montréal. Si vous… vous voyez la marque Ubisoft ou une marque comme Assassin's Creed, la marque pour une série spécifique, vous avez une indication qu'il s'agit d'un jeu authentique de la même source qui continue la même série, la même franchise, comme on dit, que ceux dont vous avez déjà une connaissance. 

Tout ça, il s'agit des exemples tirés de l'industrie des jeux vidéo, mais il y a aussi plein d'autres exemples qui pourraient être tirés de plein d'autres industries créatives, parce qu'une marque, c'est pas limité au nom, ni au symbole ou au logo. Il y a des options plus ésotériques. Un bon exemple de ça, c'est au début de certains films produits par MGM, le studio, on voit un lion qui ronronne et ce son, le lion qui ronronne, ça, c'est en fait une marque de commerce enregistrée par MGM, parce que pour eux, c'est juste eux qui ont ce son, qui va jouer au tout début d'un film. Et si l'auditoire entend le lion, on sait qu'il s'agit donc d'un film produit par MGM.

Également, il y a des aspects du couleur parce que dans certains cas, le couleur même d'un produit vous dit quelque chose de son origine. On pense, par exemple, Louboutin, qu'il s'agit des souliers avec des semelles rouges, ou John Deere, les machines John Deere sont presque toujours vert et jaune, et donc si on voit un tracteur vert et jaune, on a tendance à penser il s'agit d'un tracteur John Deere. Et c'est ça qui est une marque de commerce. C'est un symbole quelconque qui crée un lien entre le produit, puis celui… puis sa source. Et dans le contexte du jeu vidéo, il s'agit de quelque chose qui est à un éditeur ou un développeur, ou souvent les deux. Souvent on voit, quand on commence le jeu, on voit une série de logos de l'éditeur, du développeur, peut-être même du propriétaire du engine. On va voir par exemple Unreal Engine ou quelque chose comme ça qui joue aussi.

Et finalement, il y a l'aspect de l'emballage du produit ou même la présentation d'un service. Moi-même, j'étais un peu surpris, mais Apple a déposé une marque de commerce sur l'apparence même des iStore au Canada parce qu'il y a des cas où c'est pas juste le produit, le nom sur le produit, mais la façon même que c'est vendu ou présenté qui vous dit quelque chose sur qui l'a créé. On pense… j'ai donné l'exemple d'Apple, mais aussi le bouteille de Coke, le fameux bouteille classique de Coke. La forme même du produit, vous allez voir, vous allez le voir et immédiatement penser ça, c'est un produit Coca-Cola. Vous avez même pas besoin de voir le mot « Coca-Cola ». La forme même du bouteille vous véhicule la même idée. Et c'est ça une marque de commerce : d'associer dans la psychologie du consommateur un symbole, puis une source d'un produit ou d'un service.  

MU : Comme nous pouvons le voir, c'est une valeur qui peut croître énormément avec le temps.  

MS : Ah oui, effectivement, surtout de nos jours avec les App Store… les… comme, le App Store d'Apple ou Play Store de Google, il y a juste énormément de logiciels et de jeux qui sortent chaque jour. On parle des centaines, voire des milliers et des centaines de milliers qui existent dans les plateformes en ligne.   

Et donc un… un enjeu crucial pour les développeurs de nos jeux, de nos jours, c'est de… c'est ce qu'on appelle « découvrabilité » (discoverability). Est-ce que c'est possible même de vous découvrir sur la plateforme pertinent? Et c'est ça qui est vraiment la fonction d'une marque, c'est de protéger votre branding afin que, si vous avez un nom pour votre jeu ou pour votre studio, vos concurrents peuvent pas s'approprier du nom et présenter des jeux qui ressemblent dans leur titre, à vos jeux, ou se présenter comme s'ils étaient votre studio et voler un peu votre achalandage. De nos jours, avec les problèmes de la découvrabilité en ligne, les marques sont d'autant plus importants pour protéger votre marché.     

MU : Donc on a parlé des droits d'auteur, des marques de commerce. Il y a aussi d'autres parties dans un jeu. Quand un jeu est créé, il y a beaucoup d'éléments que personne ne voit, donc parlons maintenant des secrets commerciaux. Comment s'appliquent-ils dans les jeux?     

MS : En fait, les secrets commerciaux, c'est un bon exemple de comment 2 types de PI peuvent chevaucher, parce que dans le cas des secrets commercial, le code source d'un jeu c'est souvent… eh bien, c'est toujours, presque toujours protégé par un droit d'auteur parce qu'il y a quand même le jugement, l'habilité qui étaient exercés afin de créer le code source. Mais on donne jamais le code source au grand public, et ce, pour 2 raisons :

D'abord, si on donne le code source au public, c'est facile à copier le jeu, et on n'aime pas ça. Mais aussi, si on dévoile le code source, ça facilite la création des hacks ou d'autres manières de détourner le programme, d'insérer des virus ou juste de tricher dans les jeux en ligne. Parce que le code source c'est le code qui est lisible par les humains, qui est compréhensible par les humains. Mais le code source, et c'est pas ça qu'on va vendre commercialement, on va prendre le code source, on va le compiler, le transformer dans une série de chiffres 0 et 1, ce qu'on appelle le code objet, les 0 et les 1 c'est ça que lit un ordinateur. Un humain lit le code source, l'ordinateur lit le code objet, et on vend le code objet.

Donc, on vend le code objet qui est aussi protégé par le droit d'auteur, parce que c'est juste le code source dans un autre format. Mais on garde le code source secret, donc dans les 2 cas, il y a un droit d'auteur, mais le code source est aussi protégé par un secret de commerce parce qu'il faut le garder confidentiel afin d'éviter les problèmes de sécurité, les problèmes de tricher et aussi pour éviter la contrefaçon des jeux.

Et si je peux juste ajouter un autre exemple de la protection concurrente ou les chevauchements de 2 types de propriété intellectuelle, pensez aux logos. Un logo peut être une marque de commerce. Mais c'est aussi protégé par le droit d'auteur parce que souvent, la création d'un artiste et donc dans ce cas, il faut penser non seulement c'est qui, à qui appartient la marque, mais aussi à qui appartient le droit d'auteur. Découvrir que t'as payé pour une marque, un logo que… mais que le droit d'auteur appartient encore aux artistes qui l'a créé, c'est pas nécessairement une bonne chose pour un studio. Donc, dans plusieurs cas, il faut conceptualiser le PI, pas comme des silos distincts, mais comme des sphères qui peuvent chevaucher, comme on a vu avec les logos, mais aussi avec le code source.     

MU : Oui, en effet. Donc parlons maintenant d'un autre élément que les gens voient, les dessins industriels. Comment ceux-ci s'appliquent à ces… à des jeux vidéo?  

MS : Bien, les dessins industriels sont un peu moins communs dans l'industrie des jeux vidéo parce qu'il faut prendre le temps et l'effort de les enregistrer avant d'avoir une protection pour le produit que vous avez mis en marché. Et c'est aussi une démarche qui doit être prise avant même que vous commercialisez votre jeu, parce qu'il y a une exigence que tout dessin industriel doit être nouveau et donc, ça doit être quelque chose qui est pas déjà disponible au public. Donc, si jamais vous avez déjà mis votre jeu sur le marché, dans certains pays, ils vont juste refuser une protection, dans d'autres pays, ils vont dire vous avez une certaine fenêtre de temps pour déposer votre demande, après ça, on va le refuser.

Donc c'est quelque chose qui doit être conçu très tôt dans le processus si vous voulez le protéger, parce que vous… il faut déposer la demande, soit avant la commercialisation ou dans une très courte fenêtre après. Mais c'est quoi donc un dessin industriel? C'est… c'est un droit qui protège les aspects esthétiques d'un produit de masse. Donc on peut parler d'une… une moto Harley Davidson ou une chaise très artistique, pas une chaise style IKEA, mais une chaise qui était vraiment conçue par un designer. Ça peut être aussi un pichet pour l'eau, mais encore une fois quelque chose… pas un pichet industriel, mais un pichet qui est conçu pour être belle, esthétique, tout ça. Dans tous les cas, c'est la question du… de design, et j'utilise le mot anglais par exprès, parce que c'est vrai, la question de la conception, la forme physique et esthétique d'un produit. 

Et jusqu'ici, tous les exemples que j'ai donnés, c'est pour les produits physiques, mais ça s'applique également à des interfaces d'utilisateur ou d'autres aspects visuels d'un programme ou d'un logiciel. Et si vous allez dans le site web de l'OPIC, on va voir qu'il y a plusieurs compagnies qui ont déposé des dessins industriels pour protéger des aspects visuels de leurs logiciels. Ça inclut des compagnies comme Uber, qui a déposé des demandes de dessins industriels au Canada pour protéger les aspects visuels de leur application. Mais, il y a aussi d'autres qui ont été déposés par… par exemple, Nintendo ou d'autres compagnies de jeux vidéo. 

Un dessin industriel, il y a beaucoup de similitudes avec un droit d'auteur et on pourrait… on pourrait présumer que les 2 sont très, très semblables parce que dans les 2 cas, il y a une protection pour quelque chose qui est quand même artistique. Mais en fait, il y a une différence assez fondamentale, qui est que, pour un droit d'auteur, et on le voit mieux dans son nom en anglais qui est « copyright », qui inclut le mot « copy »… Un droit d'auteur, c'est donc un droit, un droit de protéger vous-même contre le contrefaçon, contre quelqu'un qui copie, qui reproduit votre travail. Et donc, il faut avoir une reproduction. Il faut avoir du copying afin d'évoquer le copyright. C'est… ça veut dire que si jamais quelqu'un a la même idée que toi et que indépendamment il l'a créé, il conçoit… il… il met en marché, vous pouvez rien faire. Des gens sont permis de… à cause d'une inspiration commune ou juste le fait qu'ils ont par une chance totale conçu quelque chose de très similaire, ils peuvent commercialiser des produits qui sont très similaires à tes produits en autant qu'ils l'ont pas copié.

Et ça arrive que du monde crée la musique ou un jeu vidéo qui est similaire à un autre, sans le copier. Cependant, un dessin industriel vous donne le droit d'interdire tout copiage, toutes reproductions d'une matière protégée peu importe qu'elles sont délibérément inspirées de vos produits ou pas. C'est une protection qui s'étend à tout le monde, qui est imposable à tout le monde, et donc qui vous protège contre une création indépendant ou contre le copiage qui est pas de mauvaise foi ou même les copiages de bonne foi. C'est quelque chose qui est donc plus puissant qu'un droit d'auteur parce que ça couvre… ça nécessite pas une relation directe de copie entre vos produits puis les produits des tiers.

MU : Nous avons couvert plusieurs types de propriété intellectuelle qui se trouvent dans le secteur des jeux vidéo, les droits d'auteur, les marques de commerce, les secrets commerciaux, dessins industriels, ce sont des droits que les gens voient et ne voient pas. Dans un certain sens, il y a aussi l'inventivité et c'est souvent ce à quoi les gens pensent en premier, lorsqu'on parle de propriété intellectuelle. Alors je voudrais parler de brevets et comment ceux-ci s'appliquent dans les jeux vidéo. Que pouvez-vous nous dire à ce sujet?  

MS : Oui, tout à fait, puisque les brevets ont un peu une mauvaise réputation dans l'industrie du jeu vidéo, pas à cause de qu'est-ce qui s'est passé ici au Canada, mais plutôt à cause des actions aux États-Unis par des entités qu'on appelle en anglais les « patent trolls » ou des entités qui achètent des brevets uniquement pour les opposer à des tiers et faire des menaces de litige.

Et donc ça, c'est une problématique qui était vraiment problématique dans les années 2000 jusqu'à à peu près 2015. Après ça, les États-Unis, ils ont fait des réformes importantes aux droits des brevets, qui a rendu tout ce mode… modèle d'affaires ou ce comportement litigieux beaucoup moins attirant. Et donc le problème des trolls, c'est beaucoup moins présent de nos jours, mais ça a quand même laissé un goût amer dans l'industrie du jeu vidéo. Et donc c'est un peu moins commun, les brevets.     

Mais, il y a aussi des enjeux qui le rendent, même maintenant, un peu plus difficile à utiliser pour les plus petits studios. Et ça, c'est une question de taille d'investissement. Parce qu'un brevet, tout comme un dessin industriel ou une marque de commerce enregistrée, est un droit qui existe au niveau national. J'ai parlé de comment un droit d'auteur était à peu près international, mais les autres droits comme les marques de commerce enregistrées, les dessins industriels et brevets, ces 3 droits sont plutôt national. Il faut les enregistrer nation par nation, avec certaines petites exceptions, comme l'Union européenne qui vous permet souvent d'avoir un brevet ou une marque qui couvre l'Union comme un entier, mais grosso modo, il faut déposer vos demandes dans chacun des pays – notamment au Canada – puisqu'il s'agit de votre pays natal. Mais par la suite, si vous voulez partager des marchés autres que le Canada, il faut faire des démarches dans chacun des pays. Ce qui peut être long et souvent coûteux, donc ça dépend beaucoup des ressources des compagnies en question. 

Parce que si vous avez une bonne idée, ça peut valoir la peine, mais il faut être conscient au tout début que c'est quand même un exercice qui est plus long et plus ardu que simplement avoir un droit d'auteur ou même enregistrer un droit d'auteur parce que ça, c'est une processus assez rapide et très peu coûteux.

Parlons donc de qu'est-ce qu'un brevet fait, qu'est-ce que ça protège? Comme vous avez dit pour beaucoup de monde, quand on pense de la propriété intellectuelle, on pense directement au brevet. Les brevets existent de protéger des inventions. C'est quoi une invention? Bien, c'est effectivement une solution unique et non évidente à un problème utile, un problème pratique. On vous fournit avec une machine, une procédure, une façon de faire qui va résoudre et améliorer nos connaissances techniques dans des domaines… des domaines diverses. Ça peut être souvent… on pense par exemple à des brevets pharmaceutiques ou un brevet sur une procédure de… pour utilisation dans une usine. Mais ça peut aussi s'étendre à des procédures qui sont utiles à l'industrie des jeux vidéo.

Par exemple, souvent, c'est le cas des engins ou des algorithmes qui vont faciliter les aspects techniques ou technologiques d'un jeu, comme la production des images graphiques sur l'écran ou, par exemple, la synchronisation des lèvres des personnages numériques avec les lignes que les acteurs physiques vont énoncer. Il y avait des litiges de brevets aux États-Unis qui concernaient justement ça : un algorithme qui… qui avait une façon d'automatiser les paroles de personnes numériques au lieu de faire toutes les animations à la main. Et aussi des brevets un peu plus douteux qui étaient émis dans les années 90, qui touchaient aux mécaniques mêmes du jeu. Comme l'idée d'avoir une flèche qui pointait vers le prochain objectif du joueur. 

Plusieurs de ces brevets sont un peu douteux concernant leur validité, mais la grande, grande majorité sont maintenant expirés, donc la question est vraiment juste théorique de nos jours, et de toute façon, il s'agit des brevets américains au lieu des brevets canadiens. Donc, il y a beaucoup plus de brevets légitimes qui pourraient toucher à l'industrie et comme j'ai dit, pour la plupart, il s'agit des brevets qui touchent des procédures mécaniques ou technologiques ou mathématiques qui pourraient être utilisées dans plusieurs différents types de jeux. Tandis que le droit d'auteur, ça c'est vraiment quelque chose qui applique… qui s'applique à un jeu donné, un jeu qui existe déjà. Tandis qu'un brevet, c'est une approche, une méthodologie, un algorithme qui pourrait être impliqué dans plusieurs différents contextes avec plusieurs différents jeux.     

MU : Et de nos jours, les jeux peuvent vraiment être très, très réalistes. Je sais qu'ils peuvent avoir des personnages affichant des détails très précis, des avatars qui peuvent ressembler aux gens dans la réalité, des vedettes, des athlètes et autres personnes connues. Qu'est-ce qu'un créateur de jeux vidéo doit garder en tête lorsqu'il crée des personnages fictifs ou représentant des personnes, des lieux, des choses réelles?  

MS : Bien, ça c'est une très bonne question et une qui a une réponse un peu complexe parce que la réponse va dépendre du fait, est-ce qu'on parle d'une personne, un lieu ou une chose. Pour la plupart, ça, c'est des questions qui sont arrivées devant les tribunaux américains, et de nos jours on n'a pas eu les mêmes litiges ici au Canada, parce que le marché est plus petit. Et parce qu'il y a… beaucoup des enjeux étaient dans le contexte des sports américains organisés. Souvent c'était des groupes de joueurs de sport de… au niveau professionnel ou même au niveau du collège, université aux États-Unis qui lançaient des recours collectifs contre les fabricants des jeux vidéo qui ont effectivement créé des représentations de ces joueurs dans le jeu.

Et donc c'est dans le cas de ces recours collectifs qu'on a eu beaucoup de réponses à ces questions, mais aussi il y a des causes qui impliquaient surtout des fabricants des armes ou des véhicules militaires. Parce que souvent dans les jeux, ce qu'on appelle un « shooter », un FPS, ces jeux voulaient avoir un matériel hyper réaliste avec des armes utilisées par des vrais militaires américains ou des… encore une fois, des véhicules qui sont actuellement en utilisation par l'armée américaine. Et il y avait, dans certains cas, des poursuites par les fabricants. 

Les… comme j'ai dit, les résultats de ces litiges étaient pas forcément la même chose. Il y a, pour la plupart, dans le cas des lieux ou des choses, les… c'étaient les développeurs qui ont eu gain de cause, parce que dans le cas de qu'est-ce qui était une depiction réaliste des choses qui existent dans la vraie vie, la plupart des cours américains ont dit que c'était permis. Dans la même manière qu'on peut prendre des films dans les lieux publics ou des films qui vont avoir des… un exemple d'une arme, comme on pense Die Hard ou d'autres films d'action… Il y a souvent des vraies armes dedans.

La réponse est un peu différente dans le cas des personnages, ça… il y a… il y a des gains, des… et des pertes sur les 2 côtés. Mais quelque chose qui est important, c'est de savoir quels de ces résultats aux États-Unis seraient transposables au Canada. Je pense dans les causes… dans les cas des lieux et des objets physiques, c'est probable de nos tribunaux de s'inspirer de l'approche américaine. Mais dans le cas des personnages, ça c'est un peu différente parce que la vie privée est protégée de manière vraiment différente, ici, au Canada. Et souvent, certaines provinces, surtout le Québec, mais aussi certaines des autres provinces, ont mis en place une législation très précise sur qui a le droit d'utiliser l'image d'un tiers et sous quelles conditions. Et, on voit qu'il y a un résultat qui va être tout autre que le résultat aux États-Unis, où leur approche à la protection de la vie privée et de l'image de quelqu'un est vraiment axée sur d'autres bases que les nôtres.   

Et donc, ça c'est beaucoup plus difficile à prédire. Les conseils que je donne à des développeurs, c'est si vous allez utiliser l'image ou la voix ou le nom d'une personne physique qui existe, toujours mieux d'avoir le consentement à l'avance. Et il est donc assez risqué d'utiliser son image, son voix, son nom sans le consentement de la personne en question. Et aussi je pense, c'est juste une question de respect, de politesse. Je pense très peu de monde aimerait se trouver dans un film ou dans un jeu vidéo sans leur consentement, sans leur connaissance même, et donc, c'est juste un peu d'empathie de se protéger dans les souliers de cette personne et donc de demander son consentement.     

MU : C'est un très bon point et très intéressant. Je sais aussi que vous travaillez avec les licences et les contrats. Donc, une fois qu'un studio du jeu vidéo a complété le développement, que doit-il faire pour pouvoir le lancer sur le marché? Pouvez-vous me parler de comment la propriété intellectuelle est traitée dans les contrats d'édition du jeu vidéo?    

MS : Oui, tout à fait. Et ça, c'est une question ou un sujet où l'industrie du jeu vidéo est assez unique comparée à plusieurs autres industries. Et la réponse dépend un peu sur la taille du studio en question. Et la question, à savoir, est-ce que le studio de développeurs se met en affaires avec un éditeur ou non? L'industrie du jeu vidéo a une dynamique assez spéciale puisqu'il y a plein de marchés importants. Mais c'est toujours difficile d'avoir un bon accès à ces marchés, en partie à cause de la question de la découvrabilité. Mais aussi, en… à cause du fait que les studios qui sont très doués dans le développement de jeux sont pas forcément bien doués dans la promotion du jeu. Que ce soit l'aspect du marketing et de promotion, ou juste les liens d'affaires avec les propriétaires des consoles comme le Xbox ou le PlayStation, ou les propriétaires des plateformes de vente en ligne comme Apple, Google, etc. 

Et donc il y a dans l'industrie du jeu vidéo, une division entre les développeurs, ceux qui créent les jeux, et les éditeurs, ceux qui sont doués à la promotion du jeu, sa mise en marché. Et dans un certain sens, ça me rappelle un peu la division dans l'industrie minière entre les juniors et les seniors. « Juniors » étant les petites compagnies qui ont des tabs promettant pour l'extraction des minérailles. Et les « seniors », ceux avec beaucoup plus de ressources qui vont être capables de financer la construction d'une mine. Et dans l'industrie minière, on voit une collaboration assez étroite avec les juniors qui arrivent avec des projets potentiels et les seniors qui vont les financer, les développer, et les mener à… au bout. Et on voit à peu près la même dynamique dans l'industrie du jeu vidéo.

Parce que souvent, le développeur... souvent, ils n'ont même pas les ressources pour compléter le jeu, ils ont besoin d'un certaine financement de projet à partir des éditeurs. Mais même s'ils ont les ressources de tout faire eux-mêmes, ils aimeraient quand même être accompagnés au niveau de la mise en marché afin de s'assurer que le jeu soit découvrable, soit facilement achetable, soit sur autant de plateformes que possible. Et ça, c'est là le rôle d'un éditeur. Et donc, une des questions qui va être posée très tôt dans le processus de collaboration entre l'éditeur et le développeur, c'est : « Avez-vous toute votre propriété intellectuelle? » Parce que l'éditeur, lui, il est en train d'effectivement financer la création du PI par le développeur en contrepartie à des redevances plus tard.

Et ça, c'est là où on voit dans le contrat d'édition typique que l'éditeur, lui, il va prendre soit tous les profits du jeu ou un très grand pourcentage (80-90), jusqu'à concurrence de son investissement initial dans le développement du jeu et dès qu'il a payé son investissement initial, on partage les revenus 50-50 ou peut-être 40-60 ou quelque chose comme ça, et par la suite, les revenus vont graduellement et progressivement aller en faveur du développeur. Parce que si on fait beaucoup d'argent, c'est un mega hit, c'est le développeur qui va par la fin finir avec 60, 70 ou voire même 80 % des redevances qui rentrent.

Mais c'est ça l'idée : un partage des revenus, un partage des profits du jeu, au début en faveur de l'éditeur, afin que l'éditeur… qu'il paye son investissement, et par la suite partager entre les 2 parties avec le montant de… ou la quote-part de chaque, en fonction des succès du jeu. Et ça c'est, comme j'ai dit, une structure qui est calquée ou basée sur l'idée que le développeur a son PI. Et ça, c'est ce que le développeur offre à l'éditeur en contrepartie de l'argent.  

MU : Donc, il est important pour tous les gens impliqués dans la création de comprendre ce qu'ils ont créé et comment ils peuvent l'intégrer dans les contrats.  

MS : Ah oui, à 100 %. Parce que l'éditeur, lui, il paye effectivement pour… afin d'avoir le pouvoir de donner des licences à des consommateurs sur le PI, sur le jeu. Et donc, puisqu'il s'agit de la vente d'une licence, on pense aux jeux qui sont téléchargés, on vend plus une boîte ou un disque physique. On vend juste le droit de télécharger les jeux. Donc les PI, c'est pas juste la protection du produit : le PI constitue le produit. Et donc, c'est à cause de ça qu'il est vraiment nécessaire que le développeur a bien géré toute le PI, la propriété intellectuelle qui est inclus dans le jeu : ça inclut le code, tout, la musique, les animations, les vidéos s'il y en a, textes… tout aspect qui est copié ou inspiré du monde réel. Puisque tous ces éléments pourraient causer des problèmes au niveau de leur PI ou la titularité du PI ou une poursuite par un tiers qui se sent lésé.   

Et ça peut rapidement devenir complexe, parce que si je prends l'exemple d'un roman. Typiquement il y a un seul auteur ou peut-être 2, si c'est écrit par 2 personnes, il y a peut-être quelqu'un qui va le réviser. Mais l'équipe de création est très, très petit, donc c'est facile à tout suivre, tout gérer. Si on passe à la musique, il y a peut-être une demi-douzaine de personnes qui sont dans le groupe de musique, peut-être quelqu'un qui écrit le chanson ou peut-être 2, mais normalement on n'a pas plus qu'une douzaine de monde qui pourrait avoir des droits sur une chanson. Mais quand on se rend à des œuvres plus complexes, comme un jeu vidéo ou comme un film, on a potentiellement des centaines de monde qui sont impliqués.

On peut penser au studio d'Ubisoft ici à Montréal. Il y a, je pense, 4000 personnes qui… qui travaillent là actuellement. Ça fait énormément de monde qui sont impliqués dans chaque jeu. Et donc les problèmes, la possibilité de problèmes de titularité sont multipliés. Il faut donc faire vraiment attention dans le cas du développeur qu'on sait qui a contribué du contenu au jeu et qu'on aille quelque chose par écrit qui nous cède tous les droits de propriété pertinents, parce que le développeur, lui, il se sert d'un point central pour regrouper toute la propriété intellectuelle, la mettre dans le jeu et de garantir à des tiers comme les éditeurs, les investisseurs, même les consommateurs, que tous les droits nécessaires appartient au développeur. Et donc, le développeur est en droit d'offrir des licences au jeu, qu'il ait tous les droits nécessaires de le faire. Et tu peux imaginer comment ça devient difficile de recréer toutes ces choses par la suite. C'est un enjeu qui doit être géré dès le début du développement parce que, après coup, tenter de retracer tout le code, toutes les chansons, de trouver un musicien que vous avez engagé il y a 1 an et demi, mais qui a déménagé, qui n'utilise plus son nom de plume, ça peut rapidement devenir une impossibilité. Et c'est à cause de ça que c'est un enjeu qui doit être traité dès le tout début de développement.

MU : Waouh, c'est très intéressant et j'imagine que ça peut vite devenir quelque chose de très complexe. Je voudrais passer à un sujet dont on va toucher très rapidement, mais qui pourrait avoir un impact sur le futur de l'industrie. Les jeux sont très captivants. Donc nous avons des enfants, adultes et gens qui jouent régulièrement, et certaines personnes disent que les boîtes à surprises dans les jeux vidéo sont similaires à des machines à sous que l'on retrouve dans les jeux de hasard. Les jeux de hasard sont très contrôlés au Canada. Alors si je suis une créatrice de jeux vidéo, est-ce que je dois me tenir informée avec ce qui se passe dans notre système judiciaire en ce moment?     

MS : Ah oui, en fait, ça c'est un sujet juridique d'actualité d'importance à l'industrie. Parce qu'en ce moment, la réponse, la véritable réponse c'est qu'on sait pas qu'est-ce qui va se passer avec cette question, cette problématique-là. Il y a effectivement des prohibitions assez intenses contre les jeux de hasard de toutes sortes dans notre code criminel. Certaines formes des jeux sont permis, mais souvent uniquement sous licences émises par les provinces. Et dans certains cas, pour tout ce qui est jeu en ligne, jeu qui utilise un ordinateur ou l'Internet, ça c'est encore plus réglementé. C'est vraiment juste les provinces qui peuvent agir en offrant de tels jeux, ils peuvent même pas autoriser un tiers de le faire. 

Et donc, si on considère que certaines mécaniques dans les jeux… il s'agit d'une forme de jeux de hasard, donc prenons l'exemple des boîtes à surprises, des loot boxes, donc des boîtes dans le numérique qui donnent un objet numérique aléatoire au joueur. Si on considère que ça, c'est une forme de jeux de hasard, évidemment c'est un jeu de hasard qui se passe par ordinateur, souvent sur Internet, et donc s'il s'agit d'un jeu de hasard, ça doit être fait par les provinces, personne d'autre peut le faire. 

Ceci pose la question, est-ce qu'une boîte à surprises est une forme de jeu de hasard? Ça, c'est une question qui n'est pas vraiment, clairement tranchée par le Code criminel, puisque le Code criminel n'était jamais censé répondre à cette question. C'était vraiment un code criminel qui existe pour interdire des casinos créés par la mafia ou d'autres formes de jeux de hasard ou de mises sur les matchs sportifs, d'autres choses comme ça. Et donc, cette question, le fait qu'il n'y a pas de loi précise sur les boîtes à surprises, fasse en sorte qu'on a une loi plutôt d'ordre général qui était pas adaptée à répondre à cette question, mais que… qui également doive être appliquée de manière uniforme.

Donc si on pense qu'une boîte à surprises numérique est une forme de jeu de hasard, qu'en est-il pour les cartes de hockey ou les cartes Pokémon, ou d'acheter des boîtes, les petits œufs en chocolat de Kinder, tout ça, c'est un item analogue au lieu du numérique qui elle aussi nous propose un objet aléatoire. On sait pas qu'est-ce qui est dedans quand on l'achète. Et donc, le Code criminel doit être capable de fournir une réponse à ça aussi. Ici, on juge que des items aléatoires numériques sont illégal. Est-ce que le même résultat s'applique aux items analogues? Est-ce qu'on considère qu'il faut effectivement interdire les machines qui vendent les jouets dans les petites boules en plastique où on sait pas quel jouet on va recevoir quand on met l'argent dans la machine?   

Et ça, c'est une question qui est assez difficile puisque, non seulement la loi était jamais conçue pour répondre à ces questions, mais on… il y a beaucoup de causes actuellement devant les tribunaux canadiens qui tentent de répondre à cette question dans le cadre des recours collectifs. Il y en a une en Colombie-Britannique et il y en a une autre ici, au Québec. Et dans les 2 cas, on reproche à l'industrie du jeu vidéo d'avoir utilisé ces mécaniques de boîtes à surprises ou loot box. Et on considère, selon les demandeurs que c'est une forme de jeu de hasard et il n'y aura pas de décision pour probablement des années dans les 2 cas, parce que les 2 causes sont au tout début de… de la processus judiciaire. Et de toute façon, gagnant ou perdant, il y a possibilité des appels qui pourraient facilement perdurer pour des années. 

Et ça, c'est une position difficile pour l'industrie du jeu vidéo. Parce que ça fait en sorte que, au lieu d'avoir une loi qui est claire, qui est émise par notre législateur, la question d'est-ce que le modèle d'affaires est légal, oui ou non? C'est une question qui va être soumise à un juge dans le contexte d'un recours collectif, et tout le monde, en attendant ce jugement et la possibilité des appels par la suite, n'a pas une réponse claire à cette question. Ça… ça place l'industrie dans une situation délicate et difficile, malheureusement.  

MU : Et je sais aussi que vous êtes conférencier dans des événements où les nouveaux avocats et créateurs de jeux vidéo apprennent au sujet de la PI des jeux vidéo. Si vous rencontrez quelqu'un qui a une idée pour un nouveau jeu, que diriez-vous à cette personne?     

MS : Je dirais probablement que la chose la plus important, le principe à garder en tête en tout temps, c'est que quasiment tout le contenu qui est inclus dans un jeu vidéo est protégé par le droit d'auteur, presque tout contenu imaginable. Et le droit d'auteur… un droit d'auteur appartient au personne qui a créé le contenu en question. À moins que cette personne a cédé leurs droits d'auteur par écrit ou à moins qu'il s'agit d'un employé qui crée quelque chose dans le cadre de son emploi.   

Plusieurs petits studios vont pas avoir des employés, ils vont travailler avec des pigistes ou peut-être des fondateurs de la compagnie qui travaillent là, mais pas forcément comme des employés formels. Et donc, pour un petit studio, c'est vraiment la règle de la cession écrit, qui est nécessaire afin de s'assurer qu'il y a un transfert du droit d'auteur de son créateur vers le studio. Donc, du tout début, il faut toujours avoir ça par écrit. Et quand je dis ça, ça pourrait être n'importe quoi. Que ce soit un contrat ou une cession ou une licence ou juste une entente entre vous et un tiers, mais tout par écrit et pour chaque item de contenu qui va être inclus dans le jeu, fasse une liste du contenu. Dans cette liste, inclus l'identité de la personne qui l'a créé ou sa source, si c'est un contenu acheté d'une unité ou une autre plateforme d'actifs. Et faire en sorte que vous avez quelque chose par écrit du créateur qui vous cède le droit d'auteur ou vous donne la permission nécessaire de l'utiliser. 

Et ça, je pense, c'est un conseil très simple, mais c'est un des plus importants conseils que je peux vous donner parce qu'à la fin du jour, il faut que les développeurs a la pleine propriété intellectuelle de ses propres actifs, nommément le jeu vidéo et tout qui… qui est compris dedans.

MU : C'est un très bon conseil. Michael, ce fut un plaisir d'entendre vos exemples et vos observations, vos conseils et astuces pour les concepteurs de jeux vidéo. Merci beaucoup d'avoir partagé le tout avec nous aujourd'hui.  

MS : Bien c'était un plaisir, merci beaucoup.

MU : Merci.  

Vous avez écouté « Voix de la PI canadienne », un balado où nous explorons la propriété intellectuelle. Dans cet épisode, vous avez rencontré Michael Shortt, un avocat, agent de marques de commerce à Fasken, un cabinet d'avocats à Montréal. Michael aide les créateurs et les éditeurs avec la propriété intellectuelle et les contrats, et explique les considérations clés quand vient le temps d'utiliser la PI pour pouvoir lancer leurs jeux vidéo sur le marché.