Consultation sur l'avenir de la politique de la concurrence au Canada — Rapport sur Ce que nous avons entendu

Table des matières

I. Introduction

Le 17 novembre 2022, le ministre de l'Innovation, des Sciences et de l'Industrie a lancé la Consultation sur l'avenir de la politique de la concurrence au Canada, la plus récente étape des efforts importants du gouvernement pour moderniser la Loi sur la concurrence (la Loi) et son régime d'application. Cette initiative fait suite à une augmentation importante du financement du Bureau de la concurrence (le Bureau) accordée dans le budget de 2021, et à des modifications ciblées promulguées en juin 2022 visant à combler des lacunes de la Loi qui étaient devenues apparentes.

Dans un contexte marqué par une économie en évolution et des préoccupations concernant les effets de la concentration des entreprises, notamment sur le coût de la vie, la performance du Canada en matière d'innovation et la résilience des chaînes d'approvisionnement, le gouvernement a sollicité l'avis du grand public et des organisations canadiennes sur la possibilité d'apporter des changements plus vastes à la Loi. En fin de compte, il s'agissait de savoir comment mieux positionner le cadre juridique et équiper le Bureau pour protéger les consommateurs et renforcer la confiance du public dans la contestabilité et la fiabilité du marché. La période de consultation publique s'est terminée le 31 mars 2023 et le présent rapport résume les commentaires reçus. Il soulève aussi quelques considérations sur ce que le gouvernement a entendu de la part des parties prenantes.

II. Portrait de la participation

La consultation publique a suscité un très vif intérêt, puisque plus de 130 contributions ont été reçues de la part de parties prenantes identifiées, et plus de 400 réponses de la part du grand public. Ces contributions ont proposé plus de 100 réformes potentielles. Les parties prenantes identifiées comprenaient des experts universitaires (7 %); des juristes (7 %); des syndicats, des associations de consommateurs et des organisations d'intérêt public (18 %); des entreprises et leurs associations (53 %); des entités gouvernementales (5 %); et d'autres personnes aux antécédents et à l'expérience variés (10 %).

III. Commentaires généraux du grand public

Les parties intéressées avaient la possibilité de présenter des observations non attribuées en tant que membres individuels du public, en répondant à des questions thématiques proposées dans un document d'entrée en matière. Ces réponses étaient de nature plus générale et reflétaient l'expérience personnelle des Canadiens. Le résumé de ces contributions est présenté ci-dessous.

1. Rôle et fonctionnement de la Loi sur la concurrence

Les participants membres du grand public considéraient en grande partie que la Loi était inefficace à empêcher les monopoles et les oligopoles d'entreprises, entraînant des enjeux sur plusieurs fronts pour les Canadiens tels que des coûts plus élevés, un choix réduit, une innovation moindre et un pouvoir politique accru pour les grandes entreprises.

L'impression générale qui se dégage de ces contributions est que la Loi doit être révisée, car elle n'a pas réussi à empêcher la concentration dans divers secteurs et est appliquée inadéquatement. Les participants ont suggéré de revoir les objectifs de la Loi, de l'actualiser pour empêcher de nouvelles acquisitions par des entreprises dominantes et d'établir des lignes directrices plus claires sur les comportements collusoires. Une partie des participants a demandé une réglementation plus stricte de la proportion de parts de marché qu'une entreprise donnée peut contrôler.

De nombreux répondants individuels estiment que la Loi n'est pas appliquée de manière efficace et que les grandes entreprises exercent trop de contrôle sur le marché et ses biens et services essentiels. Ils jugent en outre que le gouvernement devrait avoir le pouvoir de réglementer les fusions et acquisitions qui dépassent un certain pourcentage de parts de marché, afin de garantir qu'aucune entreprise individuelle n'acquiert trop de pouvoir. Beaucoup suggèrent que les entreprises soient tenues de prouver que leur fusion améliorera le marché pour les Canadiens, et que toute fusion qui réduit le choix des consommateurs ou facilite la collusion soit rejetée.

2. Rôle et pouvoirs du Bureau de la concurrence

Les participants se sont inquiétés du fait que certaines entreprises puissent avoir un pouvoir excessif sur les marchés et les contrôler, entraînant un manque de choix pour les consommateurs et des prix élevés, en particulier dans les secteurs des télécommunications et de l'épicerie de détail. En conséquence, une grande proportion des répondants individuels a affirmé que le Bureau devrait avoir un rôle élargi avec plus d'autorité d'exécution pour protéger les consommateurs et promouvoir une concurrence saine. Selon eux, des exemples récents, tels que la fusion entre Rogers et Shaw, révèlent les limites du cadre actuel de gouvernance et de responsabilisation. Certains répondants ont estimé que le Bureau devait faire preuve de plus de transparence et de pédagogie, et qu'il devait solliciter davantage la participation du public pour prendre des décisions éclairées.

3. Efficacité des mesures correctives et des recours à une action privée

Dans l'ensemble, les répondants estiment que des outils additionnels ou plus puissants sont nécessaires pour promouvoir le respect de la Loi. Une perception commune est que les affaires ne sont pas tranchées d'une manière qui profite aux Canadiens et que les mesures correctives en cas de comportement préjudiciable ne sont pas assez fortes pour rétablir la concurrence aux niveaux souhaités. Certains participants ont suggéré de s'inspirer de l'Union européenne.

4. Défis liés aux données et aux marchés numériques

De nombreuses réponses individuelles ont appelé à renforcer la réglementation afin de garantir une concurrence loyale sur les marchés numériques essentiels, et à envisager des mécanismes sectoriels parallèlement à une mise à jour adaptant les lois antitrust à l'ère numérique. Sans constituer des questions de droit de la concurrence à proprement parler, le respect de la vie privée des consommateurs et la protection des données ont été des thèmes centraux. Certains participants ont fait remarquer que les entreprises devraient être davantage tenues responsables des dommages causés par les violations de données et l'usurpation d'identité.

5. Autres politiques proconcurrentielles

De nombreux répondants individuels estiment qu'il y a un manque de concurrence sur le marché et souhaitent que le gouvernement prenne des mesures, notamment en démantelant activement ce qu'ils perçoivent comme des monopoles. Ils ont suggéré de soutenir davantage les petites entreprises, notamment par des subventions additionnelles et simplifiées, de promouvoir des initiatives écologiques et de réduire les subventions accordées aux entreprises bien établies.

Le renforcement de la législation sur la protection des consommateurs a également été évoqué, même si ce domaine relève principalement de la compétence des provinces et des territoires. Des commentaires ont également porté sur les politiques fiscales, la conversion de certains joueurs majeurs en entreprises de service public et les disparités salariales entre les cadres et les travailleurs.

De nombreux participants individuels ont également indiqué que le gouvernement du Canada devait faire davantage pour promouvoir la concurrence dans des secteurs tels que les télécommunications et les médias en les ouvrant davantage à la concurrence étrangère et en mettant à jour une législation sectorielle obsolète.

IV. Commentaires des parties prenantes sur les propositions de réformes

Fusions

L'examen des fusions, en tant que première ligne de défense contre la concentration du marché, est sans doute le domaine qui retient le plus l'attention tant des experts en droit de la concurrence que des observateurs occasionnels. Un large éventail de parties prenantes ont partagé leurs points de vue sur les aspects du contrôle des fusions soulevés dans le document de consultation d'ISDE. Des thèmes clairs se dégagent entourant la nécessité de se prémunir contre une concentration accrue dans certains secteurs critiques (comme l'épicerie de détail ou les télécommunications) afin de limiter la hausse du coût de la vie et la perte de choix pour les consommateurs, tout en minimisant le fardeau administratif et les interventions inutiles.

Exigences de préavis

Objet de la consultation : Le Bureau est habilité à examiner toutes les fusions pour s'assurer qu'elles n'ont pas comme effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence (EDSC). Toutefois, seules les fusions qui dépassent un seuil de 400 millions de dollars quant à la taille des parties et un seuil indexé annuellement pour la taille de la transaction (93 millions de dollars en 2022 et en 2023) doivent faire l'objet d'un préavis au Bureau et d'un retardement de la clôture de la transaction jusqu'à l'expiration des périodes d'attente prévues par la Loi. Le gouvernement envisage la révision des règles entourant les préavis de fusion pour mieux déceler les fusions qu'il convient d'examiner.

Ce que nous avons entendu : Un consensus s'est dégagé sur le fait qu'une modernisation des règles de préavis serait bénéfique, la majorité des débats portant sur la question de savoir si le Bureau devrait être informé d'un plus grand nombre ou d'un sous-ensemble différent de transactions. De nombreuses parties prenantes ont estimé que tout changement conduisant à plus de préavis ne ferait qu'augmenter les coûts réglementaires pour les petites entreprises faisant l'objet d'une acquisition, augmentant inutilement la charge sur le Bureau et décourageant l'investissement dans les jeunes entreprises, entre autres effets dissuasifs. Les recommandations les plus courantes vont de l'augmentation des seuils concernant la taille des parties ou de la transaction à de nouvelles exemptions (p. ex. pour le pétrole et le gaz en amont ou l'immobilier), en passant par la suppression totale de la norme relative aux actifs. L'inclusion des ventes au Canada dans le calcul des seuils a fait l'objet d'une plus grande tolérance chez les répondants, à condition que les exigences soient assouplies d'une autre manière.

Les partisans d'une plus grande obligation de préavis étaient particulièrement préoccupés par la stratégie d'acquisition progressive, c.-à-d. une série d'acquisitions de moindre importance qui pourraient échapper individuellement aux exigences de préavis. Les participants ont formulé diverses recommandations : exiger que toutes les acquisitions fassent l'objet d'une obligation de préavis lorsqu'une entreprise dépasse un certain nombre d'acquisitions par an ou détient une certaine part de marché; abaisser les seuils applicables à certains marchés préoccupants; mieux comptabiliser les actifs tels que le contrôle des données; ou simplement abaisser le seuil de la taille de la transaction. Certains ont demandé que les parties soient tenues de fournir les données sur lesquelles repose la détermination de la taille de la transaction.

D'autres commentaires recommandent des frais de dépôt proportionnels à la taille de la transaction; la collecte de nouveaux points de données au moment de l'avis; l'imposition d'une obligation de préavis uniquement pour les transactions où les deux parties sont présentes au Canada; des périodes d'attente plus longues après le dépôt de l'avis; et une distinction entre les acquisitions directes d'actifs canadiens et les transactions internationales qui se trouvent à avoir une composante canadienne.

Délai de prescription

Objet de la consultation : En 2009, le délai de prescription a été ramené de trois ans à un an, afin de l'adapter au nouveau système à deux niveaux pour les examens des fusions, qui permet au Bureau de recevoir davantage d'informations essentielles plus tôt et de manière systématique. Toutefois, aucune considération du genre ne s'applique aux fusions qui ne sont pas soumises à l'obligation de déclaration, pour lesquelles les entreprises bénéficient aussi du délai raccourci. Le gouvernement envisage une extension du délai de prescription pour les fusions non soumises à l'obligation de déclaration (p. ex. trois ans), ou création d'un lien conditionnel entre ce délai et une déclaration volontaire.

Ce que nous avons entendu : Les avis sont partagés sur la question de savoir si le délai de prescription pour demander une mesure corrective en matière de concentration devrait dépasser la durée actuelle d'un an. Cela dit, beaucoup de répondants reconnaissent qu'une prolongation pourrait être justifiée uniquement pour les transactions n'ayant pas fait l'objet d'un avis, en établissant un système de préavis volontaire permettant d'obtenir une plus grande certitude.

Les partisans du changement ont convenu qu'une période d'un an était trop courte pour déterminer l'impact réel d'une fusion. Certains ont indiqué que les entreprises peuvent facilement retarder d'un an les signes les plus évidents d'une diminution de la concurrence, tels que des prix plus élevés, avant de tirer parti de leur pouvoir accru sur le marché. La durée souhaitée variait, avec des propositions visant à prolonger le délai de prescription uniquement dans le cas d'« acquisitions en série », tandis que d'autres suggéraient que le délai de prescription ne commence à courir qu'à partir du moment où le Bureau découvre la fusion. D'autres ont estimé qu'il ne devrait y avoir aucun délai de prescription, car même trois années sont trop courtes pour évaluer les effets concurrentiels réels d'une fusion. À leur avis, les parties seront toujours incitées à dissimuler les effets anticoncurrentiels jusqu'à l'expiration du délai.

Les opposants à toute prolongation ont invoqué diverses raisons pour justifier le statu quo. Ils ont noté qu'un délai de prescription plus long risquerait de freiner l'activité de fusion et de faire diminuer les investissements au Canada en raison de l'incertitude accrue. À leur avis, un tel changement pénaliserait injustement les auteurs de transactions pour des conditions de marché indépendantes de leur volonté et compromettrait les effets favorables à l'innovation et à la concurrence de la fusion en retardant sa réalisation complète.

Ordonnances provisoires

Objet de la consultation : En vertu de la Loi, le Bureau ne dispose que de 30 jours à compter de la communication de l'information pour décider si une fusion doit être contestée. À ce moment, il peut également demander une ordonnance provisoire pour empêcher la fusion en attendant la fin des procédures (article 104). Le gouvernement envisage un assouplissement des conditions pour l'obtention de mesures provisoires dans les cas où le Bureau contesterait une fusion et demanderait une injonction.

Ce que nous avons entendu : En ce qui a trait aux injonctions en vertu de l'article 104 permettant d'empêcher la clôture d'une fusion avant que la contestation ne soit entendue, la majorité de ceux qui ont formulé des commentaires étaient des intervenants du milieu des affaires et du droit exprimant des préoccupations envers un processus plus permissif. Plusieurs ont soutenu que le critère actuel n'est pas indûment onéreux pour le commissaire de la concurrence (le commissaire) et ont souligné l'incidence potentielle sur l'application régulière de la loi si le commissaire était habilité à agir unilatéralement. Toutefois, relativement peu de commentaires ont été reçus concernant les mesures de protection au cours de la brève période précédant l'audience d'une demande. Certains intervenants à l'extérieur du milieu des affaires étaient en faveur d'un assouplissement des conditions pour faciliter une intervention plus rapide, de façon à prévenir des préjudices irréparables et à garantir que le Bureau s'acquitte de son mandat.

Exception relative aux gains en efficience

Objet de la consultation : L'exception relative aux gains en efficience, prévue à l'article 96 de la Loi, empêche qu'une fusion anticoncurrentielle soit contestée lorsqu'elle génère des gains en efficience suffisamment importants pour compenser les effets de l'atteinte à la concurrence. Cette exception est depuis longtemps une question polarisante et la cible d'allégations selon lesquelles la Loi est trop peu contraignante. Le gouvernement est résolu à examiner les réformes possibles de cette exception, qu'il s'agisse de modifier certains aspects de la défense ou de l'abolir.

Ce que nous avons entendu : Les parties prenantes se sont majoritairement prononcées en faveur de changements majeurs à la disposition législative. Le clivage le plus visible se situe entre les grandes entreprises et les groupes de la société civile. Toutefois, plusieurs voix au sein de la communauté des affaires ont également soutenu l'abolition de cette défense qui facilite les fusions anticoncurrentielles.

La plupart des partisans du changement ont demandé l'abrogation totale de la disposition, mais même parmi ceux qui n'étaient pas d'accord, on reconnaissait généralement que la manière dont l'exception est appliquée doit être modifiée. Les partisans d'une défense fondée sur les gains en efficience estiment que l'efficience est une considération très importante, voire un principe fondamental de la Loi, et que le Canada a encore besoin d'une approche unique pour garantir que ses entreprises puissent se développer et être compétitives au niveau international. Ils considèrent également qu'il s'agit d'un frein important à une application excessive de la Loi. La plupart de ceux qui ont soutenu le maintien d'une défense ont néanmoins suggéré de renverser certains aspects de l'arrêt Tervita de 2015 de la Cour suprême du Canada, imposant une lourde charge de quantification au commissaire, afin de rendre la disposition plus praticable.

Les opposants au maintien de l'exception estiment que la menace d'invoquer des gains en efficience dans le cadre de l'examen des fusions domine depuis longtemps le cadre d'application de la loi au Canada. Ils ont invoqué l'absence de preuve claire que cette défense soit en fin de compte bénéfique ou que les gains en efficience qui sont mis de l'avant ne se réalisent pas toujours, et que même si c'était le cas, ils étaient préoccupés par ceux qui feraient les frais de ces gains. Nombreux sont ceux qui estiment qu'une loi autorisant les transactions anticoncurrentielles sape l'objectif central de la politique de la concurrence — à savoir que la concurrence elle-même favorise l'efficience à long terme — et n'est pas conforme à la manière dont elle est appliquée dans d'autres juridictions. La plupart des opposants à la défense, sinon tous, estiment que la charge de quantification actuelle est irréaliste et que les parties à la fusion disposent d'un avantage en matière de données par rapport au commissaire, ce qui rend l'exception trop facile à invoquer.

Critère juridique de fond

Objet de la consultation : Il subsiste au moins deux possibles écueils notables à l'application du critère des effets sur la concurrence prévue par les dispositions relatives aux fusions dans le cas des acquisitions qui surviennent dans des marchés numériques en évolution rapide. Le premier écueil concerne les cas où les préjudices surviennent dans des dimensions de la concurrence qui n'ont pas trait aux prix, comme l'innovation. Ces préjudices peuvent être difficiles à quantifier et, par conséquent, le Tribunal de la concurrence ou les cours d'appel leur donnent moins de poids. Le deuxième écueil est l'exigence de fond selon laquelle le Bureau doit démontrer, selon la prépondérance des probabilités, qu'un préjudice à la concurrence a une chance « vraisemblable » de se produire dans un délai « discernable », et que ce préjudice serait vraisemblablement « sensible ». Étant donné la complexité, le dynamisme et le rythme des changements dans de nombreux marchés, en particulier dans les marchés numériques, ces critères précis peuvent s'avérer difficiles à appliquer. Le gouvernement envisage de revoir les critères d'application des mesures correctives à l'égard des fusions afin de mieux protéger les concurrents contre les risques d'atteinte à la concurrence.

Ce que nous avons entendu : La question de savoir s'il fallait ou non modifier, réinterpréter ou nuancer le critère de fond pour juger d'une fusion et obtenir une mesure corrective, à savoir l'empêchement ou la diminution sensible de la concurrence, ou EDSC, a fait l'objet de nombreuses interventions. Les partisans de cette proposition ont invoqué diverses raisons. Certains ont estimé que l'élément « sensible » du test limitait la protection que le Bureau pouvait apporter aux dommages émergents, d'autres préférant une approche fondée sur l'« équilibre des préjudices » tenant compte à la fois de la probabilité et de la gravité des dommages. Nombreux sont ceux qui ont demandé que les effets hors prix occupent une place plus importante dans l'analyse concurrentielle, notamment en ce qui concerne la fusion des données, la diminution de la qualité des produits, les effets sur les marchés du travail ou les effets sur les personnes marginalisées et les consommateurs en général, parmi d'autres éléments possibles. Plusieurs ont également estimé que la charge de la preuve d'un « empêchement » de la concurrence était trop lourde pour le Bureau, même lorsque le nombre de concurrents potentiels diminuait manifestement à la suite d'une transaction. Ces points de vue impliquent que le Tribunal de la concurrence (le Tribunal) peut être trop axé sur les plans à court terme des participants actuels du marché plutôt que sur la fermeture des possibilités futures d'entrée sur le marché.

À l'inverse, beaucoup ont exprimé l'opinion que le test EDSC est une norme internationale bien reconnue, et que s'en écarter risque non seulement de désynchroniser le Canada par rapport à ses principaux partenaires, mais aussi d'inviter le Tribunal à bloquer des fusions pour des raisons nébuleuses ou spéculatives. Des craintes ont été exprimées, par exemple au sujet d'une approche fondée sur un « risque appréciable de préjudice », les critiques estimant qu'elle équivaut à une carte blanche pour bloquer la plupart des fusions. Nombreux sont ceux qui estiment que le Bureau est tout à fait capable d'intégrer les effets hors prix dans son analyse, en particulier après que les modifications apportées à la Loi en 2022 les aient mis davantage en exergue.

À l'instar de la question de l'obligation de préavis, celle des acquisitions en série (stratégie d'acquisition progressive) par de grandes entreprises a également été souvent soulevée dans le contexte de la remédiation. De nombreux commentateurs estiment que la législation doit pouvoir tenir compte de l'effet cumulatif de ces acquisitions, même si les acquisitions individuelles sont trop petites ou trop incertaines pour pouvoir prouver l'existence d'un EDSC. Ceux qui n'étaient pas d'accord estimaient que de tels schémas étaient inévitables et utiles dans le processus d'innovation, et qu'intervenir plus facilement risquait de perturber les stratégies de sortie des entreprises en démarrage, les obligeant à chercher des sources extérieures de capital ou à faire face à l'échec.

La possibilité de faire appel à des présomptions dans le cadre de l'examen des fusions a également suscité un engagement important. La plupart des contributions évoquant cette possibilité ont cherché à utiliser les parts de marché comme point de départ. Certains ont estimé que le test EDSC devrait être inversé pour prouver l'absence de préjudice lorsqu'une entreprise atteint une certaine part de marché, tandis que d'autres ont estimé que le dépassement d'une certaine part de marché devrait entraîner une interdiction totale des acquisitions. D'autres encore ont préconisé une combinaison des deux approches. Les pourcentages de parts de marché suggérés pour ces présomptions allaient de 20 % à 65 %.

Les opinions opposées aux présomptions indiquaient que les parts de marché étaient trop imparfaites pour prédire les effets concurrentiels, en particulier sur les marchés innovants ou dynamiques. Leur pertinence devrait plutôt être l'une des questions examinées par le Tribunal. Certains craignent que les présomptions n'entraînent un manque de régularité de la procédure, à moins que les parties aient davantage accès aux informations détenues par le Bureau. On a également souligné que toute présomption de part de marché ne ferait que recadrer la bataille juridique en la faisant porter sur la définition du marché plutôt que sur les effets du marché.

Effets des fusions sur l'emploi

Objet de la consultation : La Loi tient compte des effets d'une fusion ou d'un projet de fusion sur la concurrence et, comme indiqué ci-dessus, sur les gains en efficience. Compte tenu de l'importance du capital humain en tant qu'intrant unique et de l'engagement du Canada en faveur d'une croissance inclusive, on peut légitimement se demander si les effets sur la main-d'œuvre ne devraient pas jouer un rôle plus important dans l'équation. Le gouvernement envisage de revoir les critères pour l'application de mesures correctives à l'égard de fusions afin de mieux tenir compte des effets sur les marchés du travail.

Ce que nous avons entendu : Le critère de fond de l'article 92 de la Loi prend déjà en compte les effets en amont et en aval d'une fusion. Néanmoins, compte tenu de l'importance historique accordée aux marchés en aval, le document de consultation d'ISDE cherchait à savoir si la concurrence en matière d'achat, en particulier pour la main-d'œuvre, devrait être prise en compte de manière plus explicite dans l'examen des fusions. Les commentateurs étaient divisés sur ce point. De nombreux répondants estiment que la Loi ne fait pas obstacle à une prise en compte complète des effets en amont et que le droit de la concurrence n'est pas bien adapté ou ne constitue pas un instrument approprié pour répondre directement aux préoccupations des travailleurs. Par exemple, certains ont noté que la réduction des effectifs à la suite de fusions est une caractéristique expresse de la réaffectation des ressources que les fusions favorables à la concurrence permettent, ce qui réduit en fin de compte le poids mort dans l'économie. Dans le même temps, d'autres régimes juridiques sont spécifiquement consacrés à la résolution des enjeux en matière de travail.

Cependant, d'autres ont souligné l'impact particulièrement important des fusions (et d'autres actions commerciales soumises à l'examen antitrust) sur les travailleurs, notamment le fait que les gains en efficience revendiqués dans les fusions proviennent souvent de licenciements. En outre, ils estiment que les effets sur les marchés du travail ne sont tout simplement pas pris en compte comme il se doit dans l'analyse des fusions. Certains pensent que le Bureau devrait examiner les contrats de travail afin d'évaluer les effets probables d'une fusion. D'autres ont fait remarquer qu'un examen plus actif par le Bureau dans le cadre de son mandat actuel pourrait rendre un amendement superflu. Les deux parties au débat ont commenté l'expertise du Bureau en matière de travail. Certains affirment que le Bureau ne possède pas suffisamment d'expertise pour apporter une nouvelle perspective en matière de travail dans l'examen des fusions, tandis que d'autres souhaitent que le Bureau acquière d'une telle expertise, y compris en se dotant d'analystes spécialisés.

Recours en cas de fusion et leur évaluation

Au-delà des questions liées à la norme d'examen, un grand nombre de commentaires ont été reçus sur les mesures correctives en matière de fusion. Certains ont préconisé des mesures correctives plus simples et plus directes, telles que le dessaisissement, plutôt que de s'appuyer sur des engagements comportementaux moins sûrs, notamment la capacité de séparer les différentes branches d'activité. Certains de ces commentateurs ont fait part de leur souci de préserver avant tout le processus concurrentiel, le préjudice résultant d'un manque de concurrence étant un problème plus important que l'application excessive de la loi. Ils ont notamment proposé une exigence, partagée par le Bureau lui-même, selon laquelle les mesures correctives doivent viser à rétablir la concurrence à son niveau antérieur à la fusion plutôt qu'à éliminer la « sensibilité » d'une diminution. Les détracteurs de cette approche ont toutefois estimé qu'une telle exigence était inapplicable et irréaliste, d'autant plus que les fusions qui diminuent la concurrence d'une manière moins que sensible ne font même pas l'objet d'une mesure corrective en vertu de la Loi.

La compréhension des résultats des fusions et des mesures correctives est au cœur du discours sur la politique de la concurrence et constitue également une préoccupation particulière du Bureau. La majorité des parties prenantes qui ont fait part de leurs commentaires sur ce point ont estimé que le Bureau avait besoin d'un meilleur accès à l'information pour savoir si les résultats s'avéraient bénéfiques. Beaucoup se sont inquiétés du manque de données accessibles après une fusion pour procéder à cette évaluation, d'autant plus que les effets d'une fusion peuvent prendre beaucoup de temps à se matérialiser.

Les réponses comprennent des recommandations de pouvoirs de recherche d'information pouvant être sollicités pour examiner occasionnellement des fusions antérieures. D'autres participants demandent un examen obligatoire après 10 ans pour les transactions suffisamment importantes. Certains souhaitent que ces résultats soient communiqués au Parlement ou divulgués publiquement. Les opposants estiment qu'il est injuste de soumettre les parties à une fusion à un examen plus approfondi et à une charge administrative supplémentaire, puisque les problèmes anticoncurrentiels auraient dû être atténués dès le départ.

Autres

D'autres thèmes sont ressortis des contributions des parties prenantes : l'octroi au Bureau de plus de pouvoirs en première instance, sous réserve d'appel; la participation du public et des provinces à l'examen des grandes fusions; et un examen plus approfondi du secteur numérique et du contrôle des données.

Considérations

La réaction des parties prenantes dans ce domaine a fait ressortir un thème commun qui sera observé dans chacun des sujets suivants. Si un large consensus s'est dégagé sur la valeur sociétale de marchés plus concurrentiels, un fossé s'est creusé entre deux points de vue généraux sur les priorités immédiates en matière de réforme. D'une part, ceux qui souhaitent que le système soit mieux équipé pour garantir des résultats bénéfiques — des marchés contestables, dynamiques et non concentrés – souhaitent davantage de surveillance et de suspicion à l'égard des fusions en général. Ils sont d'avis que la Loi n'est pas suffisamment appliquée, entraînant un renforcement et une accumulation préjudiciables du pouvoir de marché. Leur souhait est de mettre davantage l'accent sur l'intérêt public au sens large avant les intérêts privés plus étroits des parties à la fusion. Ce sont surtout les associations de consommateurs, les membres de la société civile, les universitaires et les associations sectorielles d'entreprises qui ont exprimé ce point de vue. D'autre part, un deuxième point de vue, défendu principalement par des associations d'entreprises intersectorielles et des juristes, donne la priorité à la préservation de la certitude en matière de conformité et de la prévisibilité dans la conduite des affaires. Ces intervenants craignent qu'une intervention excessive des pouvoirs publics refroidisse l'investissement et perturbe le fonctionnement naturel des marchés et l'innovation.

Beaucoup de participants estiment que la Loi, dans son application actuelle, entraîne une situation où « l'arbre cache la forêt » en se concentrant trop étroitement sur les marchés individuels, la prévision du destin d'entreprises en particulier ou le calcul des gains en efficience à court terme, tout en négligeant la concentration croissante à travers le pays et la perte d'efficience à long terme qui en résulte pour l'ensemble de l'économie. D'autres insistent qu'il n'y a pas d'alternative justiciable permettant un système crédible et prévisible.

Il devrait y avoir des moyens de répondre à ces deux types de préoccupations, en ajustant les paramètres de l'examen des fusions pour mieux faire face aux lacunes de son application, sans renoncer à un système fondé sur des principes et des preuves. Par exemple, certains des angles morts d'un test juridique unique pourraient être atténués en modifiant la marge de manœuvre dont dispose le Bureau pour agir en cas de préjudice moins prévisible, avant qu'il ne soit trop tard pour exercer tout autre recours en vertu de la Loi. Dans le même temps, donner aux parties les moyens d'obtenir plus rapidement des certitudes en échange de leur coopération pourrait répondre aux préoccupations des deux parties. Cela pourrait également réduire la nécessité d'introduire de nouvelles présomptions légales, en particulier si des orientations supplémentaires sont offertes au Tribunal par le biais de définitions ou de considérations plus claires, afin de se prémunir contre les lacunes perçues. De même, bien que la norme d'ordonnance des injonctions temporaires puisse être bien établie et appropriée, des garanties temporaires avant que la question puisse être tranchée pourraient aider à faire en sorte que le système fonctionne comme prévu.

Le test EDSC demeure une norme internationale en tant que seuil de recours, mais cela signifie que le gouvernement doit être certain que toute exception à son application générale ne compromet pas la réalisation efficace des objectifs ultimes de la Loi. Il est également clair que les ajustements hautement techniques, comme les critères de préavis, peuvent bénéficier d'un dialogue continu avec les parties les plus investies dans cet aspect de la loi, et éventuellement d'un système plus flexible pour permettre des ajustements à l'avenir.

6. Comportements unilatéraux

Un thème récurrent dans les commentaires des parties prenantes sur les comportements unilatéraux était la nécessité d'un pouvoir compensateur plus important pour garantir qu'un petit nombre d'entreprises ne puisse pas dicter les termes de l'économie canadienne. Il est clair que de nombreux consommateurs et petites entreprises craignent fortement de devenir des acteurs passifs ou marginalisés sur le marché. D'autres mettent en garde contre la dérive consistant à faire rimer « gros » avec « mauvais », ce qui aurait pour conséquence de protéger les concurrents plutôt que la concurrence, au détriment en fin de compte de la productivité et de l'innovation.

Dominance et oligopoles

Objet de la consultation : Le préjudice à la concurrence peut résulter des actions d'entreprises qui ne sont pas clairement dominantes, mais qui exercent ensemble une influence substantielle sur le marché, que ce soit en tant que vendeurs ou en tant qu'acheteurs. Le gouvernement envisage de mieux définir la position dominante ou la position dominante conjointe pour traiter les situations de comportement dominant de facto, dont les actions d'entreprises qui ne sont pas clairement dominantes par elles-mêmes, mais qui exercent avec d'autres une influence anticoncurrentielle substantielle sur le marché.

Ce que nous avons entendu : Une division est apparue, principalement entre la société civile et les groupes du milieu des affaires, sur la perspective d'élargir l'application du seuil de dominance. Les partisans de cette mesure estiment que le Canada est confronté à un problème d'oligopoles et qu'en se concentrant sur une situation plus proche du monopole, la Loi actuelle est mal adaptée pour lutter contre les comportements anticoncurrentiels sur des marchés très concentrés. Il se peut qu'il n'y ait pas de cible singulièrement dominante. Dans la pratique, la Loi ne semble pas en mesure d'appréhender toute forme de domination conjointe, ce qui l'empêche de s'attaquer aux marchés souffrant des effets d'un parallélisme conscient ou d'une concurrence molle entre quelques grands acteurs.

Les opposants au changement craignent qu'une extension de la position dominante conjointe décourage les bonnes pratiques parallèles ou le respect des pratiques industrielles courantes, obligeant les entreprises à surveiller leurs concurrents et à trouver d'autres stratégies pour éviter les sanctions administratives pécuniaires. Dans le même ordre d'idées, certaines contributions insistent sur le fait que les petits acteurs du marché devraient nécessairement se situer en dehors du champ d'application de toute position dominante conjointe. Certains ont estimé que les effets de la position dominante conjointe n'ont pas été démontrés ou ne se sont pas avérés préjudiciables, tandis que d'autres ont estimé qu'il valait mieux que les tribunaux s'en occupent, les lignes directrices existantes étant suffisantes.

Critère juridique de fond

Objet de la consultation : L'obligation pour le commissaire de prouver que la pratique anticoncurrentielle entraîne ou est susceptible d'entraîner un EDSC peut être indûment stricte. Pour des raisons similaires à celles pour lesquelles la dynamique du marché dans une économie en évolution peut compliquer l'analyse des fusions (p. ex. entreprises en démarrage perturbatrices, mais de petite taille, ou modèles à revenu nul ou à faible actif), les hypothèses qui sous-tendent les effets concurrentiels pourraient devoir être réexaminées. Le gouvernement envisage d'élaborer un critère plus simple pour l'adoption d'une ordonnance corrective, notamment en réexaminant la pertinence de l'intention ou des effets concurrentiels.

Ce que nous avons entendu : Le test actuel pour une mesure corrective en cas d'abus énoncé à l'article 79 exige que le Bureau prouve à la fois qu'une entreprise dominante avait l'intention de tirer parti de son pouvoir de marché contre la concurrence ou les concurrents, et qu'elle a réussi ou était susceptible de réussir à créer un effet anticoncurrentiel mesurable. Compte tenu de la difficulté historique d'engager des poursuites, les parties prenantes se sont montrées divisées sur la question de savoir si la norme était trop rigide. Les partisans du changement, y compris le Bureau lui-même, ont estimé que tant que la disposition est destinée à sauvegarder des marchés concurrentiels, l'établissement de l'un ou l'autre devrait être un motif suffisant d'intervention. Cette position est cohérente avec les appels à renforcer la logique d'intérêt public de la disposition, en l'axant en fin de compte sur les besoins des consommateurs sur le marché. D'autres ont indiqué que des présomptions qui transfèrent une partie de la charge de preuve rendraient l'application des tests plus raisonnable. Certains ont également estimé qu'il serait utile de limiter le degré de recevabilité des justifications commerciales dans le cas de comportements susceptibles d'avoir des effets anticoncurrentiels.

Les opposants au changement estiment que l'élargissement du test aurait pour effet d'entraver la conduite des entreprises, en rendant les entreprises incertaines de la légalité de leurs actions et en les dissuadant de prendre des décisions commerciales autrement favorables à l'efficience ou à la concurrence. Beaucoup estiment que les modifications apportées en juin 2022 pour élargir le concept d'intention étaient suffisantes pour corriger la situation et que le gouvernement devrait attendre les résultats avant de prendre d'autres mesures. Certains s'opposent à une norme « anticoncurrentielle par objet » et jugent que sans effets, il n'y a pas de prérogative pour l'intervention de l'État. D'autres considèrent l'intention comme l'élément central, distinguant les moyens justifiés des moyens injustifiés pour atteindre le même résultat. D'autres encore estiment que les effets et l'intention constituent ensemble une garantie contre les excès des pouvoirs publics.

Les participants ont proposé une variété de nouvelles pratiques commerciales illustrant la composante intentionnelle dans la liste non exhaustive des « agissements anticoncurrentiels » de l'article 78. Certaines parties prenantes souhaitent une plus grande reconnaissance des abus de monopsone, ou de l'exploitation du pouvoir sur un marché pour affecter les marchés adjacents, ainsi que des sujets brûlants de l'économie numérique tels que l'autopréférence et l'utilisation abusive des données des clients. Il a également été demandé d'inclure le refus des fabricants de fournir des données de réparation, ainsi que les obstacles à l'interopérabilité entre les appareils.

D'autres commentaires sur le critère juridique de fond énoncent des préoccupations selon lesquelles les marchés numériques nécessitent de nouvelles considérations, notamment que le Bureau devrait aller au-delà du prix et se concentrer sur la propriété et la diffusion des données, la qualité des produits et les obstacles à l'interopérabilité et à la portabilité des données.

Lignes de démarcation claires ou présomptions

Objet de la consultation : Les législateurs se tournent de plus en plus vers la possibilité d'appliquer des règles préventives ou des présomptions aux entreprises ou plateformes dominantes, en ce qui concerne à la fois les acquisitions et les pratiques commerciales telles que l'autopréférence et l'utilisation des données, plutôt que de procéder à des analyses économiques approfondies dans chaque cas. Le gouvernement envisage de créer des règles ou des présomptions claires pour les entreprises ou les plateformes dominantes en ce qui concerne le comportement ou les acquisitions. Il s'agirait d'une approche potentiellement plus efficace ou nécessaire, en particulier si elle est alignée sur les homologues internationaux et adaptée pour éviter la surcorrection.

Ce que nous avons entendu : De nombreuses parties prenantes se sont exprimées sur la question de savoir si certaines pratiques devaient être purement et simplement interdites ou présumées préjudiciables, et une grande attention a été accordée à l'autopréférence par les plateformes en particulier. La plupart des entreprises, des associations d'entreprises et des juristes étaient généralement unis pour s'opposer à l'idée d'une ligne de démarcation claire plutôt que d'une analyse au cas par cas. Rejoints par certains universitaires et économistes, ils y voient une recette pour une correction excessive et des résultats inefficaces, car la plupart des formes de comportement ciblées ne sont pas intrinsèquement nuisibles. Par exemple, l'autopréférence dans les plateformes d'applications n'est pas si différente de l'autopréférence dans une vitrine de magasin physique. Établir son propre écosystème pour des produits tels que les téléphones intelligents ou les ordinateurs peut déboucher sur une technologie meilleure et plus innovante dans l'ensemble. Certains craignent de sacrifier des avantages réels et à court terme pour se prémunir contre des inconvénients plus incertains et plus lointains. Certains craignent également que des règles strictes ou des présomptions soient finalement conçues pour protéger les concurrents au détriment du processus concurrentiel, qui implique des gagnants et des perdants. Cela serait risqué dans les secteurs dynamiques, notamment parce que les règles évoluent et changent trop lentement pour le marché, ce qui risquerait de freiner la productivité ou l'innovation.

D'autres parties prenantes, y compris les groupes de consommateurs, se sont montrées plus ouvertes à l'introduction de règles et de présomptions claires à des degrés divers, certaines demandant des études supplémentaires ou une approche soigneusement mesurée dans la conception des règles. Certains ont l'impression que le Bureau est impuissant à freiner les comportements préjudiciables des entreprises dominantes, et d'autres suggèrent que le cadre actuel ne répond pas suffisamment aux menaces qui pèsent sur la concurrence dynamique. Il a été reconnu que des règles claires intrinsèques pourraient réduire la flexibilité, mais augmenteraient la prévisibilité.

Outre le comportement d'autopréférence, certaines présomptions ou règles claires ont été soulevées, comme les seuils de parts de marché entraînant un renversement de la charge de la preuve, les mandats d'interopérabilité et de portabilité des données, le blocage des acquisitions en série et les accords d'exclusivité utilisés contre les concurrents. Les participants se sont également montrés très préoccupés par le fait que les plateformes dominantes ont le pouvoir d'utiliser à mauvais escient les données qu'elles recueillent, p. ex. pour avoir un impact sur les marchés adjacents. L'imposition de règles commerciales supplémentaires pourrait être envisagée.

Dispositions distinctes en matière de comportement unilatéral

Objet de la consultation : La Loi contient d'autres dispositions qui traitent de formes précises de comportement unilatéral (p. ex. l'exclusivité et le refus de vendre). Auparavant, les affaires privées pouvaient être portées devant le Tribunal uniquement en vertu de ces dispositions. Toutefois, depuis juin 2022, ce recours est également possible en cas d'abus de position dominante. Le document de discussion a donc soulevé la question de savoir si ces dispositions étaient devenues redondantes, si leurs différences subtiles signifiaient qu'elles restaient utiles, ou si elles pouvaient même être réaffectées en tant que règles de comportement sur le marché sans test d'effets concurrentiels. En ce sens, elles s'apparenteraient davantage à l'approche utilisée dans la Loi pour les pratiques commerciales trompeuses ou à certains régimes de « pratiques commerciales déloyales » observés à l'étranger.

Ce que nous avons entendu : Il n'y a pas eu beaucoup de réactions sur ces points. Certains ont reconnu l'utilité de regrouper les autres formes de comportement unilatéral dans la disposition sur l'abus de position dominante, s'attendant à ce que cela simplifie l'application et le respect de la loi et décourage les interprétations trop étroites. D'autres s'inquiètent d'une perte de clarté et de jurisprudence en l'absence d'orientations claires de la part du Bureau, ou craignent que le résultat net soit un allègement de la charge, comme la norme des pratiques « très répandues sur un marché », pour mesures correctives plus fortes en cas d'abus.

Les participants se sont également montrés favorables à une meilleure prise en compte de la réparation après-vente dans une disposition désignée, si ce n'est dans l'abus de position dominante proprement dit. Certains ont demandé une disposition qui permettrait aux réparateurs potentiels d'intenter une action, par exemple encadrant le refus de fournir l'accès aux pièces ou aux données nécessaires pour permettre la réparation. Certains ont également mentionné la protection contre l'utilisation des droits de propriété intellectuelle pour empêcher la réparation.

Relations d'affaires inégales

Objet de la consultation : Le document de travail indiquait également que certaines autorités étrangères de la concurrence administrent des dispositions relatives à la « concurrence déloyale », p. ex. en ce qui concerne le comportement inadmissible en Australie ou l'abus de position de négociation supérieure dans plusieurs juridictions.

Ce que nous avons entendu : Un petit nombre de parties prenantes ont souhaité que la législation reconnaisse un éventail plus large de comportements déloyaux de la part des grandes entreprises, moins dans le sens de pratiques commerciales interdites telles qu'abordées sous la rubrique précédente, mais plutôt pour couvrir les relations d'exploitation avec d'autres entreprises ou des consommateurs. Certaines autorités de la concurrence à l'étranger appliquent des dispositions relatives aux comportements abusifs ou à l'exploitation par des entreprises dominantes, ou aux abus de dépendance ou de position de négociation supérieure. Certaines parties prenantes ont estimé que des règles similaires au Canada pourraient protéger les consommateurs, les travailleurs et les petites entreprises vulnérables, en agissant comme un frein à un pouvoir de marché sans limites. Les commentaires ont fait référence aux « prix excessifs » et à l'imposition de conditions contractuelles peu claires ou injustes envers les travailleurs ou les entreprises clientes, tout en reconnaissant qu'il serait essentiel de clarifier d'emblée ce que cela impliquerait.

Les opposants ont fait valoir qu'il est difficile, voire impossible, de définir les limites de ces formes de comportement et qu'il existe des risques de chevauchement avec d'autres domaines du droit tels que la protection des consommateurs ou la réglementation sectorielle. Ils ont également mis en garde contre le fait qu'un tel élargissement du mandat pourrait inciter le Bureau ou le Tribunal à demander ou à rendre des ordonnances qui protègent les concurrents plutôt que la concurrence, ou qui nient les avantages substantiels pour le consommateur obtenus grâce à une concurrence agressive.

Autres

D'autres thèmes sont ressortis des contributions des parties prenantes : l'assouplissement du délai de prescription pour l'abus de position dominante; des règles sans ambiguïté concernant les ventes liées, l'autopréférence et la transparence algorithmique pour les entreprises dominantes intégrées verticalement; un examen spécial pour les entreprises numériques dominantes; la garantie que la défense fondée sur la conduite réglementée n'est pas disponible pour l'abus de position dominante; des codes de conduite pour les industries concentrées; différents points de vue sur l'exclusion des droits de propriété intellectuelle de l'abus de position dominante; et l'interdiction de l'obsolescence planifiée.

Considérations

Il est clair que les parties prenantes sont très préoccupées par la capacité à exercer un certain contrôle sur les entreprises puissantes et à s'assurer que leurs pratiques commerciales ne conduisent pas à un marché sous-optimal. De toute évidence, la frontière entre « atteinte à la concurrence » et « atteinte aux concurrents » est ténue. De nombreuses contributions brouillent ces deux notions dans la manière dont elles souhaitent que la Loi soit appliquée, tandis que d'autres expriment leur inquiétude face à un tel résultat.

En ce qui a trait aux fusions, ceux qui recherchent des résultats meilleurs ou plus équitables grâce à une législation renforcée s'opposent à ceux qui se préoccupent d'assurer une conformité prévisible et d'être à l'abri d'une intervention gouvernementale injustifiée. Dans certains domaines, la rétroaction a été peu concluante, notamment en ce qui concerne les présomptions de comportement abusif ou les relations commerciales inégales. Cependant, en ce qui concerne certaines des préoccupations fondamentales relatives aux critères juridiques de la Loi en matière de comportement unilatéral, il semble qu'il existe des solutions permettant de mieux répondre aux marchés problématiques sans faire peser toute la force de la loi sur des acteurs au comportement involontaire.

Il faut garder à l'esprit que l'objectif de l'application du droit civil de la concurrence est avant tout de protéger les marchés au profit du public, et non de censurer des entreprises individuelles pour des actes répréhensibles. Comme pour tout contrôle gouvernemental, cela signifie qu'une intervention peut être justifiée au nom de la protection de l'intérêt public, en l'occurrence la concurrence, même si les parties concernées ne sont pas les seules responsables du résultat indésirable ou ne le visent pas spécifiquement. Par analogie, recevoir l'ordre de déplacer son véhicule pour permettre l'entretien d'une route n'est pas la même chose que recevoir une contravention pour stationnement illégal. De même, le seuil et les conséquences de l'intervention corrective peuvent être recalibrés en gardant à l'esprit l'équilibre afin de renforcer la fonction d'intérêt public du Bureau sans recourir aux conséquences les plus onéreuses dans chaque cas.

7. Collaborations

Contrairement aux observations visant les fusions et les comportements unilatéraux, celles sur les dispositions relatives aux collaborations entre concurrents étaient davantage axées sur les principes et sur la capacité à réagir efficacement en cas de besoin, plutôt que sur le soulagement des circonstances actuelles du marché.

Collaboration présumée/inférée

Objet de la consultation : Le comportement d'acteurs non humains peut soulever des problèmes d'application. Le gouvernement envisage de présumer ou de déduire des accords plus facilement pour certaines formes de comportement pouvant faire l'objet d'un examen civil, comme l'activité algorithmique, compte tenu notamment de la difficulté d'appliquer des concepts tels que l'« accord » et l'« intention » à l'ère de l'IA.

Ce que nous avons entendu : La grande majorité des personnes qui se sont prononcées sur la question ont appelé à la prudence en ce qui concerne la présomption ou l'inférence d'un accord entre les parties, p. ex. lorsque la coordination résulte des effets de l'intelligence artificielle. Plusieurs commentateurs ont insisté sur le fait que la question serait mieux traitée par le futur commissaire à l'IA et aux données (poste dont la création est proposée dans le projet de loi C-27), ou en collaboration avec lui. Les opposants ont souligné le risque d'une application excessive de la loi et les effets paralysants que cela pourrait avoir sur les comportements proconcurrentiels tels que la surveillance et l'alignement des prix, qui sont en fin de compte bénéfiques pour les consommateurs et l'économie dans son ensemble. D'autres s'inquiètent plus généralement de l'effet dissuasif sur la recherche et le développement futurs de l'IA et d'autres technologies logicielles. Même les partisans du changement ont insisté sur le fait que toute réforme dans ce domaine devrait s'accompagner de preuves suffisantes des effets négatifs de l'activité algorithmique sur la concurrence et les résultats pour les consommateurs. Une suggestion a également été formulée en faveur de l'élargissement de la pertinence des preuves indirectes dans les dispositions pénales et civiles.

Comportements antérieurs et recours

Objet de la consultation : Contrairement aux autres dispositions d'application civile de la Loi, celle relative à la collaboration de l'article 90.1 ne s'applique qu'aux comportements en cours et futurs, mais pas aux événements passés, et n'offre qu'un recours sous forme d'ordonnance d'interdiction (autre que par voie de consentement), sans autres conséquences. Le gouvernement envisage d'élargir ou de renforcer cet article afin de décourager des formes plus intentionnelles de comportement anticoncurrentiel, notamment en examinant le comportement passé et en introduisant des sanctions pécuniaires.

Ce que nous avons entendu : Les dispositions actuelles reflètent sans doute la fonction de contrôle civil qui consiste à protéger les marchés plutôt qu'à punir les malfaiteurs, mais de nombreuses parties prenantes, y compris le Bureau, estiment que ces dispositions ne sont pas à la hauteur de leur potentiel. Le problème est que le cadre actuel dispense essentiellement les acteurs du marché de prendre en compte l'impact probable de toute collaboration qui n'est pas une conspiration criminelle, et invite à la non-conformité jusqu'à la détection, ainsi qu'à un retour à la non-conformité en l'absence d'une ordonnance d'interdiction ou d'un accord consensuel.

Les parties prenantes favorables à la réforme ont indiqué que la disposition devrait avoir plus de portée et de mordant pour que le Bureau soit en mesure de s'attaquer aux collaborations préjudiciables lorsqu'il y est invité. À cet égard, il convient de noter que l'approche du Canada est atypique par rapport à celle de la plupart de ses homologues internationaux, dont les États-Unis ou l'Union européenne, où les autorités ne sont pas limitées à la conduite d'un cartel patent pour pouvoir examiner le comportement passé ou demander des sanctions. Les opposants ont mis en garde contre l'effet dissuasif que l'élargissement du champ d'application de la loi pourrait avoir sur les collaborations proconcurrentielles. D'une manière générale, l'opposition s'est davantage exprimée sur l'introduction de sanctions administratives pécuniaires que sur l'examen du comportement passé en tant que tel, certains reconnaissant qu'un tel examen pourrait être approprié avec un délai de prescription et la possibilité de mesures correctives non pécuniaires pour rétablir la concurrence.

Collaborations verticales

Objet de la consultation : Le fait de limiter l'examen civil à la collaboration entre concurrents (c.-à-d. aux collaborations horizontales) met les comportements potentiellement anticoncurrentiels d'autres entités (c.-à-d. les collaborations verticales, telles que les accords d'approvisionnement, de licence ou de franchise) à l'abri de l'examen du Bureau, à moins qu'ils ne relèvent d'une disposition différente de la Loi, comme celle sur les ventes liées. Le gouvernement étudie donc la question de savoir si l'article 90.1 devrait également s'appliquer aux collaborations entre entités qui ne sont pas des concurrentes directes ou potentielles, si l'existence d'un EDSC peut néanmoins être démontrée.

Ce que nous avons entendu : Les parties prenantes étaient relativement partagées sur cette question. Certaines estimaient que d'autres dispositions de la Loi, comme celle sur l'abus de position dominante, pourraient combler toute lacune (bien qu'il y ait plus de critères à prouver dans le cadre de cette disposition), et que les autres dispositions relatives aux comportements unilatéraux, telles que le maintien des prix ou les ventes liées, pourraient même être pertinentes. Plusieurs opposants ont indiqué que les risques concurrentiels d'un comportement vertical sont trop faibles pour mériter un examen approfondi, compte tenu de la possibilité que des efforts proconcurrentiels soient freinés. D'un autre côté, les partisans d'un élargissement de la Loi ont estimé qu'il n'était pas logique qu'un EDSC découlant d'une collaboration commerciale ne puisse pas être examiné simplement en raison de la relation entre les parties concernées. L'origine du préjudice n'a pas de conséquence particulière pour les consommateurs, et faire une telle distinction risque de laisser des lacunes arbitraires dans la loi. Il est à noter que la plupart des autres juridictions n'établissent pas de distinction verticale/horizontale, mais sont habilitées à prendre des mesures pour lutter contre toute collaboration anticoncurrentielle. L'exemple des clauses restrictives conclues entre les entreprises et les propriétaires pour empêcher l'entrée d'éventuels concurrents dans un quartier donné a été cité comme comportement vertical qui pourrait ne pas relever proprement d'autres dispositions de la Loi.

Collusion entre acheteurs

Objet de la consultation : L'absence dans la Loi de dispositions pénales parallèles aux dispositions de l'article 45 sur les cartels de vendeurs — qui pourraient porter sur la coordination des prix, des territoires ou des volumes par des acheteurs concurrents — a été notée par les commentateurs dans le passé, et plus particulièrement par le Bureau lui-même. L'exemple le plus classique de collusion entre acheteurs, la coordination des salaires par les employeurs, a été abordé par une modification à la Loi en 2022, mais d'autres distorsions du marché par les acheteurs ne sont actuellement réparables que civilement lorsqu'un EDSC peut être prouvé. Le gouvernement envisage donc de réintroduire la collusion entre acheteurs, au-delà de la seule coordination des salaires, dans la disposition criminelle sur les complots, ou d'introduire une méthode intrinsèque civile à cet égard.

Ce que nous avons entendu : Parmi les parties prenantes qui ont formulé des observations sur ce point, une importante majorité s'est opposée à l'introduction d'une nouvelle disposition pénale ou d'une nouvelle disposition civile qui ne nécessiterait pas la preuve de l'existence d'un EDSC. Bien que le document de consultation traite spécifiquement de l'exclusion des groupements d'achat proconcurrentiels (c.-à-d. que, comme dans le cas du truquage des offres, la préoccupation porte sur la collusion secrète et non sur les arrangements préalables), de nombreux commentateurs se sont néanmoins sentis mal à l'aise face à des amendements qui pourraient être perçus comme interdisant une forme d'activité plus étroitement associée à une logique proconcurrentielle, en particulier lorsque les petites et moyennes entreprises (PME) peuvent être alarmées ou dissuadées. Le fait que des poursuites privées pour le recouvrement de pertes soient autorisées en vertu de la Loi pour les comportements criminels a été une considération supplémentaire pour ne pas exposer des entreprises qui n'ont généralement pas à se soucier de cette responsabilité. Ces parties prenantes ont cité l'intention du Parlement derrière la décriminalisation en 2009, où seuls les cartels les plus clairs ont été rendus illégaux en soi. Plusieurs de ces commentateurs ont également estimé que l'examen au civil en vertu de l'article 90.1 était suffisant pour traiter les collaborations néfastes du côté de l'achat qui causent un EDSC. D'autres ont également fait remarquer que l'amendement de 2022 sur la fixation des salaires était suffisant pour répondre aux principales préoccupations des acheteurs, et qu'il fallait d'abord acquérir de l'expérience avec cette disposition.

La minorité qui pense qu'une réforme est appropriée estime que l'examen au civil avec un test EDSC est insuffisant pour saisir ou dissuader les comportements de type cartel des acheteurs, et que les distorsions de concurrence causées par la collusion du côté des acheteurs n'ont pas moins de conséquences pour le marché que la collusion entre les vendeurs. Certains ont donc demandé une approche pénale ou civile intrinsèque, avec des exceptions adéquates pour les activités proconcurrentielles. D'autres ont reconnu que des mesures correctives renforcées en vertu de l'article 90.1 pourraient contribuer à combler les lacunes.

Préavis de certains accords

Objet de la consultation : Le gouvernement envisage d'introduire une obligation de préavis ou une procédure d'autorisation volontaire pour certains types d'accords potentiellement problématiques, tels que les règlements de litiges en matière de brevets pharmaceutiques, afin d'en assurer la détection et l'examen.

Ce que nous avons entendu : Les commentaires en faveur de l'introduction d'une obligation de préavis ou d'une autorisation volontaire pour certains types d'accords potentiellement problématiques ont été formulés de manière plus générale. Ces parties prenantes étaient ouvertes à l'idée dans l'abstrait, sous réserve de précisions sur ce qui pourrait être inclus.

Les opposants étaient conscients de l'importance traditionnellement accordée à l'industrie pharmaceutique et ont fait valoir que les « accords de report d'entrée » entre les détenteurs de brevets et les fabricants de produits génériques sont déjà traités de manière adéquate par un ensemble de régimes réglementaires pharmaceutiques, et que le mouvement vers le préavis risquait d'isoler une seule industrie. Beaucoup ont fait remarquer que rien n'empêche le Bureau de contester ces accords en vertu de l'article 90.1 une fois qu'ils ont été détectés, que des plaintes de tiers peuvent toujours être déposées et que les dossiers des tribunaux sont accessibles au public en tout état de cause. Certains ont également fait remarquer que le régime réglementaire canadien encourageait les règlements d'une manière différente de celui des États-Unis, où de tels règlements font l'objet d'un préavis, et qu'il serait injuste de considérer les résultats avec suspicion. D'autres préoccupations ont été exprimées quant à la possibilité de tirer des conclusions négatives de l'absence de préavis dans le cadre d'un système volontaire, ainsi qu'au risque d'un effet dissuasif sur les collaborations proconcurrentielles. Comme solution de rechange au préavis, certains ont également suggéré de renforcer la fonction d'avis consultatif du commissaire en vertu de l'article 124.1 de la Loi en tant que forme de précontrôle.

Collaborations environnementales

Un domaine qui n'a pas été abordé dans le document de travail, mais qui a été soulevé par de nombreuses parties prenantes, est la création d'une exception pour les collaborations ayant un objectif -environnemental, mais qui pourraient autrement aller à l'encontre des dispositions pénales ou civiles de la Loi. Un certain nombre d'organisations écologiques et d'autres parties prenantes ont recommandé d'autoriser une exception à l'application de l'article 90.1 lorsque les avantages pour l'environnement sont plus importants que les effets de l'empêchement ou de la diminution de la concurrence. Il a également été demandé de décriminaliser les collaborations visant à protéger l'environnement en vertu de l'article 45. Ces parties prenantes ont souligné l'importance d'encourager les collaborations visant à établir des normes environnementales, à coordonner la réduction des substances nocives pour l'environnement et à partager les coûts des mesures de protection de l'environnement. Se référant au modèle australien d'intérêt public, certains ont suggéré que tant que ces accords génèrent des avantages environnementaux suffisants et justifiés et que la concurrence n'est pas complètement éliminée, une restriction de la concurrence pourrait être utile.

Autres

D'autres sujets ont été abordés par les parties prenantes, notamment la suppression de l'exception pour gains en efficience prévue à l'article 90.1, l'accès privé au Tribunal (évoqué ci-dessous) et l'abrogation de la disposition visant spécifiquement les institutions financières, entre autres.

Considérations

Les collaborations commerciales sont un autre domaine dans lequel il devrait être possible de satisfaire les personnes soucieuses d'améliorer les résultats, sans introduire un degré excessif d'incertitude en matière de conformité. L'exigence de base d'un EDSC dans les affaires civiles garantit que le Bureau ne prend des mesures d'application que lorsqu'il existe une raison de protection du public. Il n'est pas déraisonnable de s'attendre à ce que le Bureau dispose des bons outils pour garantir ce résultat, même si les cas ne sont pas fréquents.

Il est clair que l'approche du Canada concernant plusieurs aspects de l'examen des collaborations entre concurrents est nettement en décalage par rapport à la pratique internationale. Un faible nombre de cas d'application ne peut à lui seul justifier que la Loi n'ait pas besoin d'être améliorée, puisque son champ d'application limité actuel peut très bien être l'une des principales raisons de l'absence d'opportunité ou de justification pour intervenir. De même, l'affirmation selon laquelle la plupart des collaborations sont bénéfiques n'est pas une raison pour ne pas veiller à ce que la législation soit mieux en mesure de traiter celles qui ne le sont pas. Le même raisonnement s'applique à l'examen des fusions, par exemple.

La question de nouvelles exceptions pour des objectifs de politique publique soulève ses propres considérations. En dehors des deux exceptions relatives aux gains en efficience et à la protection des droits de propriété intellectuelle, la Loi permet généralement la réalisation d'objectifs concurrents par l'exercice d'autres pouvoirs publics. Par exemple, il y a la théorie de la conduite réglementée, qui garantit que les comportements autorisés par d'autres lois ne feront pas l'objet de poursuites, ou l'habilitation d'un titulaire de charge publique, comme le ministre des Transports ou des Finances, à accorder des approbations dans l'intérêt public. Cela garantit que l'ensemble du marché fonctionne selon les mêmes règles de base et qu'il n'appartient pas à des acteurs privés intéressés de déterminer si leur action est, tout compte fait, bénéfique pour le public. Le gouvernement peut explorer différentes possibilités afin de déterminer comment ou si une dispense spéciale peut être accordée pour certains types d'accords de collaboration.

8. Pratiques commerciales trompeuses

La plupart des questions posées dans le document de consultation avaient trait à des préoccupations relatives à la politique antitrust souvent soulevées par les parties prenantes, en particulier la concentration des entreprises et l'exclusion des concurrents. Des commentaires plus généraux ont été sollicités dans le domaine de la commercialisation trompeuse, la véracité des informations restant un élément essentiel pour garantir que les performances des entreprises sont récompensées pour les bonnes raisons.

Outils supplémentaires, clarifications ou présomptions

Objet de la consultation : L'émergence de nouvelles technologies et plateformes numériques au cours des dernières années a créé, pour les entreprises, de nouvelles possibilités de vendre leurs produits, tout en donnant lieu à des pratiques commerciales trompeuses inédites. Le gouvernement envisage d'adopter des outils d'application supplémentaires adaptés aux formes modernes de commerce.

Ce que nous avons entendu : Les soumissions comprenaient une variété de points de vue sur la question de savoir si les dispositions de la Loi sur les pratiques commerciales déloyales sont suffisantes. Ceux qui étaient satisfaits estimaient que le Bureau n'avait qu'à publier des lignes directrices sur l'application de la loi, si nécessaire, pour apporter plus de clarté. Certains estiment que, dans la mesure où de nouvelles dispositions sont nécessaires, le gouvernement devrait d'abord travailler avec les parties prenantes pour déterminer où se situent les lacunes, puis chercher à les combler. En revanche, d'autres ont estimé que ce processus était mieux géré par d'autres agences ou d'autres régimes législatifs. Certaines parties prenantes ont exprimé leur soutien à une norme du « consommateur moyen » plus explicite dans la Loi. Certaines parties prenantes ont fait valoir que les acheteurs sont aujourd'hui mieux informés que jamais, et donc qu'ils ont une compréhension approfondie et qu'ils achètent intentionnellement, alors qu'au contraire, le Bureau lui-même a demandé que la loi présume que les consommateurs sont plus crédules. Les PME et les associations qui les représentent ont également mis en garde contre le fait que ce sont souvent leurs membres qui sont les plus susceptibles de commettre des erreurs dans leurs déclarations au public et que, par conséquent, toute augmentation de la sévérité de la loi pourrait frapper ce secteur le plus durement.

Parmi les questions soulevées par les parties prenantes, citons la charge de la preuve d'un prix de vente ordinaire et le manquement à l'obligation de divulguer des faits importants. Des pratiques propres au commerce numérique, telles que l'utilisation de publicités personnalisées, les options de retrait et les « interfaces truquées » dans la conception des sites Web, ont également été soulevées. Les participants ont demandé une plus grande transparence sur les décisions et les plans d'application de la loi du Bureau, une plus grande attention aux indications relatives à la qualité des produits et une plus grande indulgence pour les petites entreprises et les primodélinquants. Des appels généraux ont également été lancés en faveur d'un régime plus facilement applicable ou de résultats plus rapides. La possibilité d'un recours en annulation de contrat a également été évoquée par certaines parties prenantes, y compris le Bureau lui-même.

Certaines voix ont affirmé que la réglementation des pratiques commerciales n'est pas appropriée dans le cadre de la Loi lorsque la préoccupation n'est pas la commercialisation trompeuse. Par exemple, les préoccupations relatives à l'utilisation d'annonces personnalisées sont une question distincte des indications fausses ou trompeuses. En effet, les annonces personnalisées peuvent présenter des avantages pour le consommateur. En ce qui concerne le commerce numérique, certains ont estimé qu'il n'était pas nécessaire de discipliner les plateformes qui sont déjà incitées à filtrer les mauvais comportements et qui sont plus susceptibles de concevoir des solutions flexibles et innovantes.

Écoblanchiment et indications concernant la durabilité

Alors que le document de consultation mettait l'accent sur l'émergence de nouvelles technologies et de plateformes numériques, de nombreuses organisations ont exprimé le souhait que la Loi soit plus ferme dans sa réponse aux allégations trompeuses ou invérifiables en matière d'environnement ou de développement durable, ce que l'on appelle « l'écoblanchiment ». Ces parties prenantes souhaitaient ardemment des mesures supplémentaires et plus contraignantes. Elles ont estimé que le régime actuel souffre d'un manque flagrant de mise en œuvre, ce qui permet aux entreprises de tirer profit d'allégations liées au développement durable qui ne sont pas étayées par des preuves suffisantes et de tromper les consommateurs bien intentionnés en leur faisant croire que leurs choix contribuent à la protection de l'environnement, tout en désavantageant les entreprises qui sont plus scrupuleuses quant à leur publicité ou qui ont réellement pris des mesures en faveur du développement durable. L'accent a été mis sur l'incapacité des consommateurs individuels à déterminer la nature fausse ou trompeuse de la plupart des allégations de durabilité après un achat, contrairement à de nombreuses autres formes de pratiques commerciales trompeuses, ce qui nécessiterait donc des règles plus protectrices.

Les suggestions de réforme ont souvent fait allusion à la nécessité d'établir des normes environnementales reconnues qui pourraient être appliquées, à l'adoption de réglementation ciblée en matière d'écoblanchiment, à la nécessité de justifier publiquement et de manière proactive toute allégation environnementale et de divulguer les risques climatiques, ainsi qu'à des sanctions plus lourdes ou à des remèdes plus adaptés pour la commercialisation trompeuse qui entraîne un impact sur l'environnement. Il a également été demandé de mettre en œuvre des interdictions précises, telles que les allégations génériques comme « respectueux de l'environnement » ou contre l'obsolescence programmée. Une préoccupation commune a également été la nécessité de disposer de lignes directrices actualisées et plus prescriptives du Bureau en matière d'application de la loi.

Certains ont reconnu la nature réglementaire et autonome de ces propositions, estimant qu'elles doivent être le fruit d'un effort de l'ensemble de l'administration fédérale, avec une contribution et une participation directes des associations de normalisation nationales et internationales.

Autres

D'autres sujets ont été abordés sous la rubrique générale de la commercialisation trompeuse : définition plus claire des concepts de la Loi; ventes anonymes en ligne; publicité pour des biens volés; clarté dans la fixation des sanctions pécuniaires en ce qui concerne les biens et services à prix zéro; commercialisation visant les jeunes; tromperie dans les contrats entre entreprises; coopération interinstitutionnelle dans l'application de la loi; et indications concernant la rémunération et les avantages des employés.

Considérations

À l'exception des appels à des mesures supplémentaires en matière d'écoblanchiment, la plupart des participants ont estimé que des dispositions d'application générale soutenues par des orientations pratiques du Bureau continuaient d'être appropriées pour une loi-cadre à l'échelle de l'économie comme la Loi sur la concurrence. Certains ont exprimé leur inquiétude quant aux nouvelles pratiques trompeuses dans l'économie numérique, mais il n'y avait pas de conclusion évidente que les dispositions actuelles de la Loi étaient incapables de traiter ces cas, dans la mesure où ils impliquaient réellement une commercialisation trompeuse, par opposition à d'autres préoccupations concernant le bien-être des consommateurs. Il s'agissait plutôt de reconnaître que des circonstances ou faits nouveaux peuvent être plus difficiles à cerner et rendre les efforts d'application de la loi plus compliqués.

Le gouvernement s'est engagé à examiner tous les leviers dont il dispose pour assurer et promouvoir la durabilité environnementale. On peut citer à titre d'exemple les efforts actuellement déployés par Environnement et Changement climatique Canada pour élaborer un cadre réglementaire pour les emballages en plastique comprenant des règles d'étiquetage relatives à la recyclabilité et à la compostabilité. ISDE note à cet égard que la mise en place de régimes juridiques externes, tant au niveau fédéral que provincial et territorial, contribue également à fixer le paysage juridique à l'aune duquel la véracité des allégations des vendeurs peut être mesurée en vertu de la Loi.

9. Administration et application de la loi

Les fonctions du Bureau et les procédures d'application de la loi sont un sujet primordial en arrière-plan de toute discussion sur les réformes à apporter aux critères juridiques de fond. Les parties prenantes ont exprimé des points de vue variés sur de nombreux sujets, dont certains ont suscité plus d'intérêt que d'autres.

Autorité décisionnelle du Bureau

Objet de la consultation : Le système canadien a un fort caractère contradictoire et juridictionnel. Le Bureau doit demander des autorisations avant de pouvoir exiger toute forme d'information autre qu'une demande d'information supplémentaire dans le cadre de l'examen d'une fusion, et il n'a pas la capacité de rendre des décisions contraignantes ou d'établir des règles. Le gouvernement envisage de donner au Bureau une plus grande marge de manœuvre pour agir en tant que décideur, par exemple par l'entremise d'une collecte d'informations simplifiée, ou d'une capacité de première instance à autoriser ou à empêcher certaines formes de comportements.

Ce que nous avons entendu : La majorité des contributions ont indiqué que le Bureau disposait déjà d'outils suffisants pour remplir son rôle d'organisme chargé de l'application de la loi, malgré la nécessité d'un contrôle par une tierce partie de la plupart des décisions contraignantes. La charge liée à la demande d'autorisations, p. ex. dans le contexte des ordonnances de production d'informations, n'a pas été jugée indûment onéreuse ou démesurée par rapport aux attentes raisonnables d'un organisme chargé de l'application de la loi. Des inquiétudes ont été exprimées quant à la mise en péril de la séparation entre les décisions d'enquête et les décisions juridictionnelles, ce qui soulève des questions concernant l'équité de la procédure, la partialité institutionnelle et la vulnérabilité à la politisation.

Bien que des modèles étrangers utilisent un système administratif avec un décideur de première instance, il a été noté que ces agences disposent en grande partie d'autres aspects atténuants, y compris une séparation fonctionnelle entre les rôles, des contrôles internes et des décisions prises par un conseil composé de plusieurs membres. Les partisans du changement ont souvent suggéré d'adopter un modèle similaire à celui de la Commission fédérale du commerce des États-Unis pour encadrer toute autorité supplémentaire. Certaines parties prenantes ont également exprimé leur intérêt à positionner le Bureau en tant qu'agence chargée de superviser des codes de conduite sectoriels et de faire un usage plus pratique de l'article 124.1 de la Loi, qui permet au Bureau d'émettre des avis contraignants sur demande.

Études de marché

Objet de la consultation : Contrairement à ses homologues d'autres pays du G7, le Bureau ne dispose pas de pouvoirs formels en matière d'études de marché pour soutenir son rôle de défenseur de la concurrence. Le gouvernement envisage d'établir une approche raisonnable en ce qui concerne la collecte d'informations en dehors du contexte de l'application de la loi, par exemple aux fins d'études de marché, en tenant compte à la fois des investissements en ressources publiques et du fardeau imposé aux acteurs du secteur privé.

Ce que nous avons entendu : Cette proposition a suscité beaucoup d'intérêt. Le Bureau mène déjà des études périodiquement, mais il doit s'appuyer sur les informations fournies volontairement par les acteurs de l'industrie. L'étude de marché du Bureau sur le secteur de l'épicerie de détail, qui coïncidait avec la période de consultation, a donné lieu à une coopération mitigée de l'industrie, ce qui a sans aucun doute provoqué de nombreuses réactions dans les soumissions reçues.

Plus des deux tiers des parties prenantes qui ont commenté la possibilité pour le Bureau de disposer de pouvoirs officiels de collecte de renseignements pour mener des études de marché étaient favorables à un tel changement. Il s'agissait notamment de voix qui n'étaient pas autrement enthousiastes à l'idée de réformer les dispositions d'application de la loi. L'analyse et les recommandations que le Bureau serait en mesure de faire avec des informations plus complètes ont été jugées très utiles, et les expériences positives dans les juridictions internationales ont été notées. Certains ont suggéré que l'on pouvait s'attendre à un comportement concurrentiel plus sain sur l'ensemble des marchés grâce à une surveillance accrue, et que les études révéleraient également des questions supplémentaires à cibler dans les enquêtes, tandis que d'autres souhaitaient que le Bureau soit en mesure d'imposer des mesures correctives à la suite de la conclusion d'une étude. Peu d'avis s'opposent à tous les aspects d'un cadre d'étude de marché, et beaucoup reconnaissent l'utilité d'un tel exercice. Toutefois, plusieurs contributions s'inquiètent du risque d'excès, du risque de recherches à l'aveuglette motivées par des considérations politiques et du fardeau que les études pourraient imposer à des entreprises qui ne sont pas présumées avoir enfreint la Loi. D'autres participants ont exprimé leur volonté d'envisager la question, à condition que des garde-fous suffisants soient mis en place, dont un contrôle judiciaire, des mandats clairement définis, une garantie de confidentialité et une procédure en bonne et due forme.

Recours privés

Objet de la consultation : Les parties privées sont désormais en mesure de porter des affaires d'abus de position dominante directement devant le Tribunal de la concurrence, mais il ne semble pas qu'elles soient fortement incitées à le faire. Le gouvernement envisage d'autoriser les parties privées à demander une indemnisation pour les dommages subis du fait d'un comportement susceptible de faire l'objet d'un examen civil (non lié à une fusion) en vertu de la Loi.

Ce que nous avons entendu : À des degrés divers, un nombre important de parties prenantes qui se sont exprimées sur la question de l'accès privé ont convenu qu'une réforme était nécessaire pour rééquilibrer les incitatifs associés au cadre actuel. Le Bureau dispose de ressources limitées et doit donner la priorité aux affaires d'importance nationale, ce qui conduit inévitablement à ce que de nombreuses affaires moins importantes ou moins sûres ne soient pas traitées. Les affaires portées devant le Tribunal par des particuliers sont largement destinées à combler cette lacune dans certaines formes d'application civile, en mettant l'accent sur l'obtention d'ordonnances correctives, c.-à-d. en assumant le rôle habituel du commissaire, plutôt que sur la recherche d'une indemnisation pour les dommages subis. Cette dernière n'est possible que dans le cadre de poursuites privées autorisées par l'article 36 de la Loi pour les pertes subies en raison d'un comportement criminel.

À ce jour, aucune affaire privée n'a été plaidée devant le Tribunal. De nombreuses parties prenantes ont indiqué que l'absence d'incitations financières fortes était l'une des raisons pour lesquelles elles se faisaient si rares. L'autre raison la plus souvent citée est ce que les parties prenantes ont perçu comme un seuil d'autorisation particulièrement rigide. Le Tribunal a interprété comme signifiant qu'un effet sensible doit être apparent sur l'ensemble de l'entreprise d'un requérant, et pas seulement sur une partie de celle-ci. Dans la plupart des cas, cela signifie que les entreprises doivent être lésées à un point tel qu'elles ne sont plus en mesure d'entreprendre une action, alors que d'autres parties — les consommateurs affectés ou les groupes d'intérêt public, par exemple — n'ont aucune qualité pour agir.

De nombreuses contributions ont donc recommandé de permettre au Tribunal d'accorder des dommages-intérêts en même temps que des ordonnances de réparation, ou d'ouvrir le comportement susceptible d'examen au civil à des actions en dommages-intérêts par le biais de l'article 36 (ou d'une disposition similaire), ou une combinaison de ces deux mesures. Un seuil d'autorisation moins strict a également été demandé, afin de permettre la création de nouvelles et de plus nombreuses catégories de demandeurs. La majorité des partisans réformistes ont également suggéré d'étendre le champ d'application des dispositions civiles disponibles pour l'exécution privée afin d'inclure les collaborations entre concurrents en vertu de l'article 90.1, sans faire de distinction entre les dommages causés par une seule entreprise dominante ou par deux ou plusieurs entreprises ensemble.

De nombreuses voix, en particulier dans le milieu des affaires et parmi les juristes dont la pratique n'est pas axée sur les litiges, ont préféré le statu quo. Elles ont exprimé la crainte que la menace de contestations privées en vertu de l'article 90.1 entrave les collaborations légitimes et favorables à la concurrence, et que l'autorisation d'accorder des compensations financières, soit par le Tribunal, soit dans le cadre d'une procédure judiciaire, n'ouvre la voie à des litiges non fondés, frivoles et stratégiques qui ne sont pas encouragés dans la même mesure à l'heure actuelle. Une objection a été formulée quant à l'incohérence juridique d'autoriser une compensation financière fondée sur un comportement qui n'est pas réellement illégal à la manière d'un délit civil, mais qui est seulement soumis à une correction en vertu de la Loi sur la base de ses effets économiques. Toutefois, certaines parties prenantes résoudraient ce conflit en déclarant simplement que les comportements anticoncurrentiels sont illégaux en tant que tels.

Certaines préoccupations ont également été exprimées quant au niveau d'expertise des tribunaux généraux par rapport à celui du Tribunal, à la charge potentielle sur le système judiciaire et au malaise avec lequel les actions privées et les actions menées par le commissaire pourraient coexister, en particulier si elles sont entendues dans deux forums différents. Ces parties prenantes ont fait valoir que si des changements devaient être envisagés, il faudrait maintenir un seuil élevé pour l'obtention de l'autorisation et permettre au Tribunal, en tant que gardien, d'accorder des dépens aux demandeurs d'autorisation, afin de dissuader les abus. Quelques-uns ont suggéré que le manque de jurisprudence pouvait être attribué au fait que l'accès n'était pas disponible pour l'abus de position dominante avant 2022, et que les effets de ce développement devraient être surveillés avant d'aller plus loin.

Procédure du Tribunal

Garantir une procédure de litige efficace et rapide sans compromettre l'équité de la procédure est depuis longtemps une préoccupation de tous les acteurs de la politique de la concurrence. Le défi de longue date a été de concevoir un moyen d'atteindre ce résultat. Les parties prenantes ont proposé toute une série d'idées d'amélioration, le plus souvent l'imposition de délais légaux pour les procédures du Tribunal. Un certain nombre de parties prenantes se sont inspirées du Tribunal canadien du commerce extérieur, qui impose des délais stricts pour la publication des décisions et des motifs. Ces parties prenantes ont demandé une durée limitée pour les litiges (sauf prolongation par consentement mutuel) et une date limite à laquelle le Tribunal doit rendre ses décisions et ses motifs.

Le rôle des membres non professionnels a également été un thème commun, certains commentaires demandant la suppression de cet aspect du Tribunal au profit d'experts externes ou d'économistes consultants, plus proches des procédures judiciaires. Certains ont demandé la suppression du Tribunal lui-même pour confier les recours en matière de concurrence aux tribunaux généraux. D'autres ont vu le Tribunal transformé en une commission avec un accès élargi à l'application privée et à la participation publique. Les partisans du maintien de membres non professionnels avaient des points de vue différents. Certains pensent que les membres devraient refléter un échantillon plus large de la société, p. ex. en représentant les intérêts des PME, des Autochtones, des travailleurs, des organisations à but non lucratif, de la société civile ou d'autres groupes. Un point de vue opposé a également été exprimé, selon lequel les membres non professionnels sont censés aider les juges à comprendre les preuves économiques et devraient, le cas échéant, éviter consciencieusement d'imposer des valeurs externes.

Certaines parties prenantes ont demandé que les parties privées puissent poser des questions au Tribunal, en particulier dans les cas de fusions où le temps est compté et où la certitude est primordiale.

Décriminalisation

Depuis les origines de la Loi, sous le nom de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, une évolution progressive vers l'application civile a eu lieu. Une approche hybride a d'abord été instituée avec la nouvelle Loi en 1986, un régime civil pour les pratiques commerciales trompeuses a été ajouté en 1999, puis les modifications de 2009 ont permis de s'éloigner de l'application pénale pour les collaborations non cartellisées et certaines pratiques de fixation des prix. Seule une poignée de parties prenantes s'est exprimée sur la possibilité d'une décriminalisation plus poussée. Celles qui ont exprimé des opinions favorables se montrent généralement ouvertes à continuer dans cette direction. Il est généralement admis que l'application civile permet une plus grande réactivité que les poursuites pénales, avec sa structure bifurquée (le Bureau et le Service des poursuites pénales du Canada) et ses exigences rigoureuses en matière de preuve. Certains ont toutefois mis en garde contre l'alourdissement de la charge de conformité pour les entreprises du fait d'exigences différentes ou redondantes, et ont évoqué la possibilité d'hypothéquer les ressources du Bureau.

Bien que les propositions précises soient rares, certains commentateurs ont suggéré qu'il pourrait être utile d'adopter des dispositions civiles qui traitent des mêmes comportements d'entente que ceux visés par l'article 45, en conservant sa méthode intrinsèque qui n'exige pas de preuve d'effets anticoncurrentiels, ou alors sous réserve d'une présomption réfutable de préjudice pour ces comportements.

Place du Bureau au sein de l'administration fédérale

Ce domaine n'a pas fait l'objet de beaucoup de commentaires. Quelques parties prenantes ont soutenu que le Bureau devrait être complètement séparé du portefeuille d'ISDE. Ainsi, le commissaire rendrait compte directement au Parlement et serait entièrement responsable du budget du Bureau. Malgré l'indépendance du Bureau en matière d'application de la loi, ces parties prenantes ont estimé qu'il était problématique que le Bureau soit sous l'influence du ministère chargé de la politique industrielle. D'autres ont demandé une autorisation législative pour que le Bureau puisse collaborer davantage avec d'autres agences gouvernementales comme le Commissariat à la protection de la vie privée du Canada dans le cadre d'enquêtes ou d'autres questions relatives au respect de la loi.

Transparence de l'activité du Bureau

Un certain nombre de contributions ont demandé plus de transparence, de contrôle ou de participation du public à l'activité du Bureau. Certains ont demandé des rapports annuels plus détaillés, semblables à ceux de la Commission fédérale du commerce des États-Unis, qui permettraient de communiquer au public des plans de performance annuels assortis d'objectifs stratégiques, de cibles, de mesures et de résultats. En outre, plusieurs participants ont appelé à la divulgation ou à la publication de plus d'informations sur les enquêtes, les raisonnements qui sous-tendent les décisions (y compris en ce qui concerne les affaires non poursuivies), ainsi que les résultats et les analyses rétrospectives. D'autres commentaires notables ont porté sur l'amélioration et la clarification des ressources pour aider les PME, une plus grande participation des provinces et des territoires, des groupes de travail réguliers pour recueillir l'avis des parties prenantes, et des informations supplémentaires sur la manière dont les activités du Bureau soutiennent les objectifs du Canada en matière d'environnement et de climat.

Autres

Les autres commentaires reçus dans ce domaine comprennent un financement supplémentaire pour le Bureau afin d'accroître sa capacité de recherche; l'octroi au ministre de l'Innovation, des Sciences et de l'Industrie de pouvoirs de contrôle supplémentaires pour certains aspects de la Loi; et l'intégration de filtres d'analyse supplémentaires, tels que la durabilité ou la main-d'œuvre, dans tous les aspects des efforts d'application de la loi par le Bureau.

Considérations

Incontestablement, le plus grand nombre de commentaires reçus concernait deux domaines principaux : les pouvoirs en matière d'études de marché et l'accès privé.

Bien qu'aucun point de discussion n'ait fait l'objet d'un consensus complet parmi les parties prenantes, l'introduction d'études de marché étayées par des pouvoirs formels de collecte de renseignements est apparue comme celle qui recueillait le plus d'assentiment, d'autant plus qu'il s'agit d'une caractéristique commune des régimes de concurrence dans le monde entier. Dans tout cadre à venir, il devrait en effet être possible de répondre aux préoccupations relatives au fardeau pour les entreprises ou à l'abus de pouvoir par des garanties appropriées qui pourraient couvrir une procédure de déclenchement, des mandats transparents définissant la portée et la durée, la possibilité de contester diverses décisions, et des limites à l'utilisation des informations recueillies. Toutes ces considérations seront sans aucun doute pertinentes lorsque le gouvernement réfléchira à la manière de procéder.

La question de l'accès privé et des compensations financières a également suscité beaucoup d'enthousiasme de la part d'un ensemble varié de parties prenantes. En considérant les prochaines étapes, le Ministère reconnaît une fois de plus qu'il devrait être possible d'envisager des réformes conçues, d'une part, pour mieux servir les objectifs de l'accès privé que ne le feraient les dispositions étroites figurant dans la Loi d'aujourd'hui, tout en imposant des limites appropriées à tout nouveau cadre afin de réduire le potentiel d'exploitation par des acteurs mal intentionnés.

En ce qui concerne certaines des autres suggestions, notamment la supervision par le Bureau de codes de conduite sectoriels, il convient de rappeler que la réglementation directe de la conduite des entreprises est, dans de nombreux cas, réservée aux juridictions provinciales et territoriales dans le système fédéral canadien.

10. Autres domaines de commentaires

Objet de la Loi

La disposition relative à l'objet de la Loi, à l'article 1.1, contient un seul objectif principal, soit « de préserver et de favoriser la concurrence au Canada ». La liste des objectifs qui suit consiste en des résultats souhaités de cette concurrence, et non des objets additionnels. Comme il s'agit d'une déclaration largement aspirationnelle plutôt que d'une orientation juridique, le document de travail n'a pas consacré beaucoup d'espace à ce sujet. Les dispositions d'application de la loi sont largement autonomes et régissent directement le comportement du marché; elles ont donc occupé une part beaucoup plus importante de la discussion.

De nombreux commentateurs ont néanmoins émis des opinions sur la disposition, les avis étant généralement partagés sur la question de savoir si des modifications étaient souhaitables. Le consensus parmi ceux qui étaient satisfaits du statu quo était que l'objectif de la Loi avait résisté à l'épreuve du temps au cours des dernières décennies et que les efforts visant à le modifier semblaient être une tentative d'introduire des préoccupations hors concurrence qui pourraient conduire à l'incertitude commerciale ou à une mise en œuvre imprévisible. D'autres outils de politique peuvent servir à compléter une loi axée sur la promotion de la concurrence. Les partisans d'une mise à jour de la disposition d'objet sont divisés entre ceux qui veulent la restreindre, p. ex. en mettant explicitement l'accent sur l'efficience économique, et ceux qui préconisent d'en élargir le champ d'application pour inclure d'autres considérations. Ces facteurs allaient d'appels généraux à prendre en compte « l'équité », « la croissance inclusive » et « les problèmes politiques et sociaux », à des demandes plus précises visant à mentionner des éléments tels que l'environnement, le changement climatique et le travail.

Réglementation des géants de la technologie

De nombreux commentateurs ont noté les défis particuliers et souvent uniques que le contexte numérique pose aux modèles économiques traditionnels. Cela dit, il n'y a eu qu'un soutien limité pour un programme général de réglementation des plateformes numériques ou des « géants de la technologie », comme c'est actuellement le cas dans l'Union européenne avec la Législation sur les marchés numériques. Si certaines parties prenantes ont proposé des règles précises ou des présomptions liées à la position dominante numérique dans le cadre de l'examen des dispositions d'application existantes de la Loi, seul un petit nombre d'entre elles ont estimé qu'un nouveau régime de règles était justifié. Le plus souvent, les parties prenantes préféraient observer l'évolution en Europe avant de suivre ses traces, ou estimaient que le droit de la concurrence standard restait suffisamment souple pour faire face à de nouvelles situations d'atteinte à la concurrence. Plusieurs commentateurs ont estimé que les efforts de l'Europe n'étaient pas favorables à la concurrence, mais qu'ils étaient en fait susceptibles d'étouffer l'innovation et le processus concurrentiel naturel. La plupart semblent reconnaître que toute tentative d'établir des règles régissant les grandes plateformes sortirait des limites du droit de la concurrence pour constituer une réglementation sectorielle.

Questions relatives à l'application de la loi

Plusieurs parties prenantes ont soulevé des allégations de comportement anticoncurrentiel sur le marché, au sens de la Loi dans son état actuel. Bien qu'ISDE n'ait pas compétence pour prendre des mesures d'application de la loi, le Ministère encourage toute personne disposant d'informations sur une forme de comportement susceptible d'être corrigée en vertu de la Loi à faire part de ses préoccupations au Bureau. Le formulaire de plainte est disponible en ligne.

Autres domaines de politique

Les soumissions ont également détaillé des recommandations concernant d'autres lois et domaines de politique, y compris la fiscalité, le soutien aux entreprises, la protection de la vie privée et des données personnelles, l'intelligence artificielle, la transparence des bénéficiaires effectifs, la propriété intellectuelle, les normes du travail et les télécommunications, entre autres. ISDE transmettra ces points de vue aux agences gouvernementales appropriées.

V. Conclusion

La participation à la consultation d'ISDE a été très encourageante, démontrant que les Canadiens s'intéressent autant aux questions au cœur de la politique de la concurrence qu'aux questions en marge. D'origines et de perspectives diverses, bien formulés et poignants, les commentaires ont soulevé de nombreux enjeux. Le coût de la vie, la protection des consommateurs et les niveaux élevés de concentration dans certains secteurs de l'économie ont été au centre des préoccupations, tout comme les questions liées au maintien d'un cadre propice aux investissements et à la durabilité de l'environnement.

Certaines des questions soulevées ne sont pas faciles à résoudre à la satisfaction de tous. Ce résultat n'était pas inattendu : le gouvernement a procédé à une première série d'amendements à la Loi en 2022 en grande partie parce que les débats sur ces modifications avaient déjà eu lieu dans divers forums publics et privés, et que les solutions à des problèmes spécifiques étaient apparentes pour les décideurs politiques. Les autres enjeux, presque par définition, étaient susceptibles de donner lieu à des points de vue très opposés parmi les différentes parties prenantes. C'est précisément ce qui s'est produit : ISDE a été informé que la Loi et son régime d'application étaient inefficaces et dépassés, mais également que toute tentative de modernisation risquait de freiner l'investissement et l'innovation. Pour certains, la Loi était manifestement inadéquate en comparaison avec les normes internationales, tandis que d'autres insistaient sur le fait qu'elle était exemplaire et haut de gamme en comparaison avec les partenaires étrangers du Canada. Certains groupes ont expliqué que leurs membres souffraient du statu quo, tandis que d'autres annonçaient des conséquences économiques négatives en cas d'abandon du statu quo.

Il est apparu clairement à ISDE, lors de l'analyse des réactions, que les participants parlaient, à bien des égards, de choses différentes. Ceux qui ont le plus réclamé une réforme se sont généralement concentrés sur les résultats que la loi était censée apporter — une meilleure qualité de vie, des prix plus bas, des marchés plus contestés, et une plus grande agentivité pour leurs membres — avec moins d'inquiétude sur la façon dont la loi s'acquittait de cette tâche ou sur ce que cela signifiait pour les entreprises devant opérer sous son égide. Ceux qui ont mis en garde contre une réforme se sont, pour la plupart, concentrés sur la précision et la certitude, afin de s'assurer que le chemin vers la conformité et que les conseils formulés pour y parvenir soient clairs et sans ambiguïté.

Le Ministère est conscient qu'une loi-cadre doit appliquer des principes généraux, mais compréhensibles. Elle ne peut pas être le moyen de résoudre toutes les lacunes du libre marché et de répondre à tous les griefs des consommateurs ou à toutes les injustices perçues entre les entreprises. Surtout, elle ne peut pas dicter de résultats précis, en particulier dans l'environnement juridique unique du système fédéral canadien et de sa séparation des pouvoirs entre le fédéral et les provinces et territoires.

En même temps, il est clair qu'une grande variété de parties prenantes — des Canadiens, des groupes de consommateurs, des syndicats, des organisations de la société civile, des universitaires, ainsi que plusieurs associations sectorielles d'entreprises — ont estimé que la Loi actuelle et son cadre d'application n'avaient pas toujours atteint leurs objectifs et qu'ils avaient conduit à des résultats sous-optimaux. Il est essentiel de doter le Bureau d'un ensemble d'outils modernes et pertinents pour lui permettre de remplir son mandat et d'établir un cadre solide pour la promotion de marchés dynamiques afin de répondre aux préoccupations des Canadiens, notamment en ce qui concerne le coût de la vie. Il est également essentiel de veiller à ce que les entreprises de toutes tailles puissent gagner et se développer lorsqu'elles innovent et offrent des biens et des services de qualité supérieure à meilleur prix.

Des améliorations juridiques peuvent, font et doivent être apportées régulièrement pour que nos lois évoluent avec l'économie, la technologie et la société. Il s'agit maintenant de réfléchir à la meilleure façon de rééquilibrer le régime pour mieux limiter la concentration et dissuader les pratiques anticoncurrentielles, tout en évitant les corrections excessives et en préservant des règles pouvant être respectées avec certitude. À la lumière de la participation large et réfléchie à cette consultation publique, le gouvernement croit maintenant qu'il est outillé pour élaborer des propositions bien calibrées et les soumettre à l'examen du Parlement.

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